湖某某建设工程有限公司与某某合艺建筑工程有限公司、某某万景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂11民终3098号 上诉人（原审被告）：湖***建设工程有限公司，住所地湖北省浠水经济开发区南岳庙村锦湖路（锦湖安居二期小区10#2-楼）。统一社会信用代码91421125597174280F。 法定代表人：万燃，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北***信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***合艺建筑工程有限公司，住所地武汉市硚口区长丰乡长丰村汇丰企业天地4幢6层40号。统一社会信用代码91420104MA4KX43Q59。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高双，湖北美佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北***律师事务所律师。 原审被告：**万景房地产开发有限公司，住所地湖北省黄冈市**县岳湾小区前排商铺一层。统一社会信用代码91421127MA491G8G32。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 原审第三人：***，男，汉族，1978年8月21日出生，住湖北省随县。 委托诉讼代理人：高双，湖北美佳律师事务所律师。 上诉人湖***建设工程有限公司（以下简称顺辉公司）因与被上诉人***合艺建筑工程有限公司（以下简称鑫合艺公司）及原审被告**万景房地产开发有限公司（以下简称万景公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省**县人民法院（2023）鄂1127民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 顺辉公司上诉请求：驳回鑫合艺公司的诉讼请求，改判由鑫合艺公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决以鑫合艺公司的**为事实，对顺辉公司的答辩和举证视而不见。在定性方面不以民法典规定的构成要件和最高人民法院例案判决为准绳，只有立场，没有事实和法律依据。导致作出错误的判决。一、重审判决认定事实错误。1.关于***，从形式和内容看，系***个人的***，一审认定鑫合艺公司法定代表人******公司负责人***出具书面***，违背事实。***一审当庭说明先前***向***提出要约，因顺辉公司没有同意，没有履行。2.建筑工程施工有严格的质量、安全、工期、成本管理流程，每一项施工都会留下痕迹。本案鑫合艺公司没有举证证明其对1#、2#、3#楼工程及其他部分工程进行了施工。该其他部分指什么？依据什么？一审判决没有说理。3.案涉工程，万景公司发包的合同价款为1603100.74元。顺辉公司在施工中实付工程款1793788.80元。顺辉公司在诉讼中举证证明购买材料、租赁机械，对1#、2#、3#楼工程施工、支付劳务费及工人工资等行为都是顺辉公司完成的。一审认定劳务费、工人工资由鑫合艺公司支付，违背事实。4.**合艺公司关联公司百业公司付款的是顺辉公司，并非鑫合艺公司。5.一审判决认定鑫合艺公司购买、使用商砼，违背事实。二、一审认定***的行为属于法定代表人行为，***的行为属于职务代理行为错误。关于***，鑫合艺公司一审当庭解释，是***与***私下的要约表示，还没有进入到顺辉公司承诺同意阶段，后续的顺辉公司施工，该要约没有履行。从******的书面内容看，都是***以本人名义承诺，不是其代表鑫合艺公司的行为。***在该***上的签字行为是***个人名义从事的见证行为，不是以顺辉公司名义进行分包案涉工程的代理行为。三、万景公司没有**合艺公司出具施工图纸及********一期给排水工程计算式，一审认定缺乏事实依据。四、一审证据不能证***公司与鑫合艺公司存在分包案涉工程的事实，也不能证明案涉工程由鑫合艺公司施工。五、案涉工***公司实付1793788.80元。1.一审认定顺辉公司为鑫合艺公司垫付商砼款452890元错误。从签订合同到履行完毕需方都是顺辉公司，案涉商砼款共601465元。2.一审认定顺辉公司为鑫合艺公司垫付工人工资203215元错误。顺辉公司提交的第三组证据、第四组证据证明委托湖北东俊工程劳务有限公司共支付案涉工程人工费共计372045元，除第一组证据中列举的人工费203215元外，还向***、***、**、但名扬、**支付工资合计168830元。**是***介绍***公司聘请的工作人员，一审认定**为鑫合艺公司现场施工负责人，颠倒事实。3.根据顺辉公司与万景公司的合同约定，瓷砖地砖由万景公司指定采购，顺辉公司采购四笔陶瓷款89378.80元用于案涉工程。一审以无支付记录，鑫合艺公司不认可为由，不认定该款项，与查明和客观事实不符。4.顺辉公司支付案涉工程材料款、设备款259270元（其中***钢材护栏款3万元，**挖机劳务费24820元，**砂款24000元，***物款4145元，***钢筋款23570元，**挖机款51140元，***砂款14000元，***沥青款59000元，**水泥款28585元）。一审不认定一审事实，也不说明理由错误。六、一审认定案涉工程总价款合计为2360799.80元错误。1.万景公司与顺辉公司合同约定1#、2#、3#、5#、6#楼市政园建工程总工程造价为1603100.74元。一审认定1#、2#、3#楼市政园建工程款为2360799.80元，不合理。2.顺辉公司与万景公司签订的合同第4条规定工程造价为合同单价下浮系数为0.978，一审判决对此无权变更。3.案涉鉴定载明工程造价包括9%的增值税和3%的附加费，鑫合艺公司应当出具税票。4.鑫合艺公司提供的工程量计算式的工程量与案涉鉴定意见书中载明的明显有差异，必有一假。5.一审在没有证据证明案涉工程是鑫合艺公司施工的前提下，进行造价鉴定，程序和实体违法。鉴定人员在一审庭审中表示不可确定部分404980元是根据鑫合艺公司现场指认，没有其他依据，该部分不应认定。6.顺辉公司缺席鉴定是因为案涉工程不是鑫合艺公司施工。7.顺辉公司未申请重新鉴定的理由，一是鉴定人已当庭表示是根据设计图纸鉴定，不是根据施工现场进行鉴定，而施工现场又与设计图纸不符；二是案涉工程客观上***公司施工，一审在委托鉴定中明确认定为鑫合艺公司施工，避免落入陷阱。七、一审判决多次引用鑫合艺公司主张的应付工程款2717002.25元，但该金额是鑫合艺公司捏造的。八、一审判决***公司负担受理费、鉴定费错误。九、经类案检索，中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申5427号案件认定，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。当事人虽提交了部分施工协议等材料，但未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实的，无法认定其系实际施工人。本案中，施工合同、工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单等施工过程中产生的凭证材料全部记录的施工单位是顺辉公司，没有鑫合艺公司施工的记录。 鑫合艺公司辩称，一、一审认定顺辉公司与鑫合艺公司形成建设工程分包合同关系，事实清楚，证据确凿。1.***系鑫合艺公司法定代表人，***系顺辉公司的商务负责人，双方签署的《***》虽没有加盖公司印章，但签署《***》后各自公司均按照《***》履行了义务。故一审认定***的行为属于法定代表人行为，***的行为属于职务代理行为正确。2.顺辉公司与鑫合艺公司之间形成分包合同关系。顺辉公司将其承包1#、2#、3#、5#、6#楼市政园建工程的1#、2#、3#及5#楼规划路部分分包给鑫合艺公司，完工后鑫合艺公司代表**、顺辉公司代表***、万景公司代表***共同在施工图纸上签字确认施工范围，后万景公司又**合艺公司出具工程量计算式，对施工范围及工程量再次确认。故双方分包合同关系事实清楚，证据确凿。二、鑫合艺公司对案涉工程组织了施工并已交付。1.鑫合艺公司提交的证据四现场照片，显示鑫合艺公司施工地点、实际、内容。2.鑫合艺公司提交的证据五供货方发票、证据六银行流水相互印证鑫合艺公司组织施工情况。3.完工后退场时，三方代表在施工图纸上签字，万景公司出具工程量计算式，对鑫合艺公司的施工范围及工程量再次进行确认。4.一审对**制作的调查笔录能够印证。5.万景公司在一审庭审中***合艺公司完成工程已实际交付。三、一审认定案涉工程总价款为2360799.80元正确。1.关于施工量有三方代表签署的施工图纸和万景公司出具的工程量计算式为证。2.案涉鉴定程序合法。一审组织鉴定时，顺辉公司无正当理由缺席现场勘验，不尊重法律和法庭纪律，应承担由此产生的不利后果。且顺辉公司对案涉鉴定未申请重新鉴定。鉴定机构在出具鉴定意见书之前，又出具了征求意见函，一审庭审也通知了鉴定人员出庭做出解释说明。3.顺辉公司与万景公司签订的《室外工程/零星工程施工合同》中关于工程款结算系数为0.978不适用于本案工程造价。该约定突破合同相对性原则，该结算系数以合同双方按合同单价进行结算时适用，而本案鉴定是以市场定额标准进行鉴定。四、一审认定应付工程款为1233541.80元正确。1.顺辉公司垫付2020年6月15日5万元、2020年6月23日159850元、2020年8月25日243040元共3笔商砼款，是因顺辉公司签署了商砼供货合同，统一提供、结算。供货方**合艺公司提供商砼时由**签字确认。故没有**签字的商砼款与鑫合艺公司无关。2.发包方指定供应的陶瓷，现场**未签字的与鑫合艺公司无关。顺辉公司主张代付的89378.80元，与**签字确认的供货单不符，顺辉公司也未提供代付凭证。3.鑫合艺公司退场时，顺辉公司未足额支付工程款，致使鑫合艺公司欠付人工费，工人拒绝退场并阻挠施工。经万景公司项目负责人要求，由**对欠付的工人工资进行统计共计203215元，后***公司代付。故顺辉公司一审提交的未经**签字确认的人工费与鑫合艺公司无关，不排除顺辉公司自行施工支付的工人工资和鑫合艺公司退场后继续施工形成的人工费。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。 万景公司述称，除一审答辩意见外，万景公司不是被上诉人，不应当与顺辉公司承担连带责任。万景公司代表在图纸上注明具体工程量以成本核算为准，可见万景公司未认可施工图纸上的工程量，只是认可工程完工。 鑫合艺公司向一审法院起诉请求：1.请求判令顺辉公司立即支付下欠工程款1589717．25元，并按照同期贷款市场报价利率支付自2020年11月18日至付清之日止的利息；2.请求判令万景公司在欠付建设工程款范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.案件受理费***公司、万景公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月20日，万景公司与顺辉公司签订一份室外工程/零星工程施工合同，约定万景公司（发包人）将*****一期货量区市政园建工程发包给顺辉公司（承包人）施工；承包人商务负责人及承包人保修负责人均为***；1#、2#、3#楼市政园建工程开工时间是2019年11月25日，竣工时间是2020年1月10日，5#、6#楼市政园建工程开工时间是2020年2月20日，竣工时间是2020年3月20日；合同价款暂定含税金额为1603100.74元；本合同工程的承包方式为非固定总价包干；室外市政及附属、园建工程中石材及非指定品牌材料铺装部分的结算方式为承包人按发包人提供的全费用综合包干单价×承包人统一报价系数0.978，指定品牌材料铺装部分结算方式为发包人提供的主材综合单价＋发包人提供的除主材综合单价外的全费用综合包干单价×承包人统一报价系数0.978，室外安装工程的结算方式为全费用综合包干单价包干，承包人按发包人提供的全费用综合包干单价×统一报价系数0.978后的全费用综合包干单价作为本合同工程结算全费用综合包干单价；双方还约定了其他事宜。 2019年12月3日，鑫合艺公司法定代表人***出具书面***，“本人***（身份证号码：42900119********）现承接黄冈市*****工程项目，项目地点位于湖北省黄冈市××，承诺此项目由我本人进行单独核算，所负盈亏由我本人一力（律）承担，工程中材料款、农民工工资、管理人员工资等一切费用均由我本人负责，此工程项目所有税费、公司管理费等由我本人承担，与见证方无关。工程款拨付至顺辉公司后，顺辉公司及时拨付到本人，项目施工期间必要协调**进行配合。特此承诺！”顺辉公司商务负责人及保修负责人***在***见证方一栏处签名。后鑫合艺公司购买材料，租赁机械，对1＃、2＃、3＃楼工程及其他部分工程进行了施工，并为此支付了劳务费及工人工资。案涉工程已交付使用。 2020年11月11日，万景公司的***在施工图纸上注明，“1-3#市政园建施工范围以红线为界，已完成，具体工程量以成本核算为准，现场施工负责人**。”该图纸加盖了万景公司***·***项目部公章，***与**（系***的弟弟）均在图纸上签名，顺辉公司的***亦签名。2020年11月18日，***在********一期给排水工程工程量计算式（1、2、3#楼）上注明，“按图纸及确认的施工范围进行核算”，在********一期给排水工程工程量计算式（超量部分及签证部分）上注明，“施工范围已确认，按确认的施工范围及图纸核算”，计算式均加盖了**万景房地产公司***·***项目部公章。 自2020年6月19日至2021年1月26日，万景公司先后***公司共计支付1665041.41元。顺辉公司于2020年6月23日**合艺公司支付40450元，分别于2020年7月29日、8月25日、10月27日先后**合艺公司关联公司***诚百业建筑工程有限公司合计支付430730元。顺辉公司分别于2020年6月15日、6月23日、8月25日先后为鑫合艺公司垫付商砼款合计452890元。2021年1月份顺辉公司为鑫合艺公司垫付工人工资203215元。顺辉公司共计**合艺公司支付工程款1127285元。双方没有进行结算，因此产生纠纷。 2021年1月25日，鑫合艺公司法定代表人***以个人名义向提起诉讼，要求判令顺辉公司支付工程款1481402.25元及利息，万景公司在欠付工程款范围承担连带清偿责任。一审法院认为***作为原告起诉主体不适格，于2021年5月17日作出（2021）鄂1127民初436号民事裁定，驳回***的起诉。鑫合艺公司遂于2021年7月2日向一审法院提起诉讼。 2021年11月1日，鑫合艺公司提出工程造价司法鉴定申请，请求对其已完成的*****一期货量区市政园建工程，即1#、2#、3#楼及超量部分、签证部分的工程造价进行司法鉴定。湖北正信工程项目管理有限公司受一审法院委托，于2021年12月17日做出了**造鉴字（2021）第1435号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定项目可确定部分工程造价为1955819.34元，不可确定部分工程造价为404980.46元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.鑫合艺公司、***与顺辉公司之间是否形成建设工程分包合同关系，如构成，是公司间的分包关系还是公司与个人间的分包关系。2.案涉工程工程量及价款的认定。3.顺辉公司尚欠鑫合艺公司工程款的金额。4.万景公司应否在欠付建设工程款范围内承担责任。5.鑫合艺公司主张利息应否支持。 关于鑫合艺公司、第三人***与顺辉公司之间是否形成建设工程分包合同关系的问题。万景公司与顺辉公司签订《室外工程/零星工程施工合同》，将*****一期货量区市政园建工程发包给顺辉公司施工。鑫合艺公司法定代表人******公司商务负责人和保修负责人***出具书面***，后由鑫合艺公司租赁机械设备、组织劳务、采购建材，对1#、2#、3#楼工程及其他部分工程进行了施工，顺辉公司**合艺公司支付了部分工程款，并垫付了商砼款及部分工人工资。案涉工程中虽然******公司出具***，但***的行为属于法定代表人代表行为，***的行为属于职务代理行为，双方行为法律后果均由鑫合艺公司与顺辉公司承受。鑫合艺公司与顺辉公司虽未签订书面合同，案涉工程未经过竣工验收，但是已经交付使用，且万景公司**合艺公司出具了施工图纸及********一期给排水工程工程量计算式（1#、2#、3#楼、超量部分及签证部分），对鑫合艺公司的施工范围及工程量予以确认。因此，鑫合艺公司与顺辉公司之间构成建设工程分包合同法律关系。该建设工程分包行为符合法律规定，应认定有效。鑫合艺公司提供的顺辉公司付款凭证、工程量计算式等证据能够证***公司将案涉工程分包给鑫合艺公司施工，其应**合艺公司支付案涉工程款。顺辉公司提供的证据不能证明案涉工程由其施工，其辩称没有与鑫合艺公司发生建设工程施工合同关系与事实不符，不予采纳。 同时，诉讼中一审法院依职权追加鑫合艺公司法定代表人***为第三人参加诉讼，*****案涉工程是由鑫合艺公司投资施工，与其个人没有关系，其权利义务应由鑫合艺公司承担，且***原在一审法院以个人名义起诉顺辉公司，并未得到各方及一审法院认可，结合鑫合艺公司、顺辉公司证据，案涉工程确系鑫合艺公司组织施工，因此确认鑫合艺公司与顺辉公司之间构成建设工程分包合同关系，而非顺辉公司与第三人之间构成建设工程分包合同关系。 关于案涉工程的工程量及价款认定问题。万景公司与顺辉公司在合同中约定工程价款暂定含税金额为1603100.74元，鑫合艺公司主张依据万景公司与顺辉公司之间所签订合同载明的计价方式计算应付工程款为2717002.25元。2021年12月17日，湖北正信工程项目管理有限公司出具**造鉴字（2021）第1435号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定项目可确定部分工程造价为1955819.34元，不可确定部分工程造价为404980.46元。鑫合艺公司与顺辉公司、万景公司对此均有异议，一审法院通知鉴定人出庭做出解释和说明，鉴定人当庭说明其系根据施工图纸进行勘验。虽然双方对鉴定意见均有异议，但都未申请重新鉴定，且顺辉公司无正当理由缺席勘验现场，现又提出程序和实体都违法，对其辩驳不予采纳。本案中，鑫合艺公司与顺辉公司、万景公司，第三人***均未申请进行重新鉴定。该鉴定程序不存在违法情形，鉴定意见认定案涉工程可确定部分工程造价为1955819.34元，应予以采信。关于不可确定部分工程造价404980.46元问题，2020年11月11日三方签字确认的施工图纸，以及2020年11月18日三方确认的********一期给排水工程工程量计算式（1、2、3#楼、超量部分及签证部分）均是确定鑫合艺公司的施工范围的依据，也是鉴定机构鉴定的基础，三方在计算式上注明“按图纸及确认的施工范围进行核算”，图纸和计算式的范围确实并不完全一致，计算式是对图纸的范围进行了更正和补充，也正因施工图纸未包含该部分工程，鉴定意见中才将其列为不可确定部分工程，根据万景公司**合艺公司出具的********一期给排水工程工程量计算式（1#、2#、3#楼、超量部分及签证部分），该不可确定部分工程在计算式中由三方予以确认，应认定为鑫合艺公司施工范围，应当计算工程量，故对不可确定部分工程造价404980.46元应计入工程价款。根据鉴定结论，本案工程总价款合计为2360799.80元。 关于工程结算报价系数问题。顺辉公司与万景公司在施工合同中约定*****一期货量区市政园建工程为报系数的工程，系数为0.978。关于系数的约定对合同当事人具有法律约束力，鑫合艺公司系分包人，不是合同当事人，该约定对其不具有法律效力。顺辉公司拒不结算，一审法院依鑫合艺公司的申请对案涉工程造价进行司法鉴定，依法采信鉴定结论，从而确认工程总造价，故顺辉公司应当依据鉴定结论**合艺公司支付工程款。 关于顺辉公司尚欠鑫合艺公司工程款的金额。鑫合艺公司认可顺辉公司直接支付款项为471180元，垫付商砼款452890元，予以确认。关于垫付的工人工资，顺辉公司举证以证实其支付了工人工资350114元，鑫合艺公司对涉及**出具证明这部分的工人工资203215元予以认可，认为**系鑫合艺公司现场施工负责人，其代理行为对鑫合艺公司发生效力，对于鑫合艺公司的质证意见予以采纳，故认定顺辉公司为鑫合艺公司垫付的工人工资为203215元。关于广东宏威陶瓷实业有限公司的陶瓷款，顺辉公司举证以证实其支付了四笔陶瓷款合计89378元，鑫合艺公司仅对提供支付记录及**签字的予以认可，顺辉公司仅提供三张送货单，其中两张有**的签名，未提供支付记录，对于鑫合艺公司的质证意见予以采纳，故该陶瓷款不予抵扣工程款。顺辉公司应**合艺公司支付工程款2360799.80元，扣除其直接支付的款项、垫付的商砼款及工人工资合计1127285元，还应支付1233514.80元。顺辉公司辩称案涉工程材料费、人工费、设备费由其支付，还有垫付的其他费用，并提交相应证据，但其证据没有鑫合艺公司现场施工负责人**签字认可，不能确用于案涉工程，鑫合艺公司亦不予认可，且无其他佐证能够证实，其所提交的相应证据不足以证明其抗辩主张，故对其抗辩意见不予采纳。 关于万景公司应否在欠付建设工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。法定意义上的实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和工人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。本案中鑫合艺公司系合法的建设工程分包合同法律关系中的承包人，不构成实际施工人，故鑫合艺公司要求万景公司在欠付建设工程款范围内承担连带清偿责任的主张不成立，不予支持。 关于鑫合艺公司主张利息应否支持的问题。根据最高人民法院相关司法解释规定，对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。利息从应付工程价款之日开始计付。对付款时间没有约定的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为应付款时间。本案中，鑫合艺公司与顺辉公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，工程价款也未结算，故鑫合艺公司主张的利息，应当从起诉之日即2021年7月2日起，按照同期贷款市场报价利率计息。综上，鑫合艺公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持，判决：一、***公司于判决生效之日起七日内支付鑫合艺公司工程款1233514.80元及利息（以1233514.80元为本金，自2021年7月2日起按照同期贷款市场报价利率计算至本判决生效后确定的履行之日止）；二、驳回鑫合艺公司的其他诉讼请求。案件受理费15901元，***公司负担15901元。申请费5000元，***公司负担。鉴定费35000元，***公司负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，一审查明事实。另查明，关于案涉工程商砼，**先后于2020年6月10日、8月1日、10月29日签署出具商砼对账单3张，金额分别为209850元、243040元、148575元，共计601465元。本案发回重审前，原一审根据顺辉公司提供的向供货方**县圣龙商砼有限公司转账的3***回单认定垫付商砼款452890元，具体为2020年6月15日5万元、6月23日159850元、8月25日243040元。本案原二审中，顺辉公司另提交向供货方**县圣龙商砼有限公司转账的5***电子回单，具体为2020年11月28日33245元、12月23日47730元、2021年1月28日12470元、2月3日78575元、4月7日61980元，共计234002元。 2021年1月份顺辉公司为鑫合艺公司垫付***、***、商加宁、**、***、***、***、***、**、***、***、***等工人工资203215元。鑫合艺公司在一审中**“2020年11月11日，鑫合艺公司**、顺辉公司***和万景公司***对鑫合艺公司已完成的施工内容进行确定后，鑫合艺公司退场，但因为鑫合艺公司欠付部分工人工资，施工工人现场阻挠，这有某某机关出警记录为证。万景公司便要求**对欠付的工人工资进行统计，然后***公司垫付。” 鑫合艺公司一审提交其尾号为18771的农行账户记载“2020年7月31日向**支付沙款3万元；2020年7月31日、11月3日分别向***支付护栏材料加工费15439元、7410元；2020年8月6日、8月28日、10月30日分别向**支付挖机费1万元、1万元、2万元；2020年10月30日向***支付钢筋款1万元；2020年4月13日向**支付6645元、2020年8月11日至12日向**支付工资1万元。另外2020年还向怀远县泽林园艺有限责任公司、***、**县峰源建材厂、**县新镇兄弟经营部、**、湖北浩舜建设工程有限公司、黄冈市**商贸有限责任公司、等人支付材料费、钢筋款、沙款、挖机费等，另向***、***、商加宁、**、***、***、***、***、**、***、***、***等人支付了人工费”。 湖北正信工程项目管理有限公司受一审法院委托，于2021年12月17日做出了**造鉴字（2021）第1435号工程造价鉴定意见书，将《室外工程／零星工程施工合同》作为计价鉴定依据，另载明“新增道路工程位置为5#楼处规划路，根据当事人提供的总平蓝图显示5#楼处规划路不在当事人签字确认的红线范围内...对此部分造价放入不可确定部分。经鉴定，工程造价鉴定项目可确定部分工程造价为1955819．34元，包含增补部分，不可确定部分工程造价为404980．46元，不可确定部分组成为：新增道路工程196800.95元、挡土墙工程量差部分28346.34元、展示区改造部分量差部分184255.95元、2#楼北侧回车盘及登高面量差部分-4422.78元。” 经比对工程量数据，其中新增道路工程比2020年11月18日工程量计算式超量部分中零星新增部分工程量少5#楼规划路停车位30厚1：3干硬性水泥砂浆（157平方米）和3#与5#楼园路规划路停车位30厚1：3干硬性水泥砂浆（129平方米）；挡土墙工程量差部分、展示区改造部分量差部分、2#楼北侧回车盘及登高面量差部分和可确定增补部分的挡土墙工程量、展示区改造工程量、2#楼北侧回车盘及登高面工程量之和与2020年11月18日工程量计算式超量部分对应的项目工程量一致；鉴定机构另未对2020年11月18日工程量计算式超量部分中的红外线道路和进化粪池主管道路增加管井两项工程进行评估；案涉鉴定其他工程项目工程量与2020年11月18日工程量计算式（包含超量部分和签证部分）载明的工程量基本一致。 一审中，2021年9月26日**在接受一审调查时**“我是为鑫合艺公司打工，***是我哥哥，工程主要是鑫合艺公司***公司处承接的，账目都是***公司打给鑫合艺公司。我是2020年4月到现场进行管理，之前由***管理，鑫合艺公司2019年底进场的，1#、2#、3#楼市政园建除绿化外是我们做的，5号楼我们做了一点点，因为工程款压力就没做下去。” 原二审中，顺辉公司**“***前期做了一点事，按其要求**合艺公司转款。***是顺辉公司聘请到现场总负责组织施工。顺辉公司与**没有签劳动合同，也没有发放工资记录。万景公司进度款都已支付，正常与万景公司办理验收、结算。”万景公司**“*****1#、2#、3#楼于2021年9月23日交付，5#、6#楼于2022年5月30日交付。” 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释。根据本案当事人的诉辩情况，现针对本案争议的焦点，本院评判如下： 一、关于相关人员签名效力认定问题。1.顺辉公司虽主张**系顺辉公司员工，但未提交工资发放流水、劳动合同等证据证实，而**本人**其系鑫合艺公司员工，鑫合艺公司亦提交向**发放工资银行流水佐证，并认可**的签名，故本院依法认定**在本案中的施工、结算行为系代表鑫合艺公司实施的。2.顺辉公司自认***是顺辉公司聘请到现场总负责组织施工人员，鑫合艺公司、万景公司对此也未提出异议，***代表顺辉公司在施工图纸上签字确认施工范围，未超出其职权范围，对顺辉公司具有法律约束力。3.万景公司在原一审质证时对加盖有万景公司项目部印章和其代表***的签名的2020年1月11日施工图纸和2020年11月18日工程量计算式的真实性无异议，本案鉴定中万景公司也是派***参加的，故该施工图纸和工程量计算式视为万景公司已认可，对其具有法律约束力。 二、关于鑫合艺公司与顺辉公司之间是否形成建设工程分包合同关系。《中华人民共和国民法典》第四百六十九条规定“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所在内容的形式。”顺辉公司与鑫合艺公司虽然未签订书面建设工程分包合同，但是顺辉公司承接万景公司*****1#、2#、3#和5#、6#楼市政园建工程后， 鑫合艺公司法定代表人***与顺辉公司的商务负责人***在“*****由***承接，由***单独核算...顺辉公司收到工程款后及时拨付给***”的***共同签名；后***及其弟弟**组织施工，以鑫合艺公司名义***公司收取部分工程款、购买施工材料、发放工人工资、签署商砼款对账单；2020年11月11日鑫合艺公司现场代表**与顺辉公司现场施工负责人***以及万景公司代表***在施工图纸上签名、**确定鑫合艺公司施工范围；2021年1月顺辉公司又按鑫合艺公司代表**出具明细垫付工人工资203215元；期间，顺辉公司对***以鑫合艺公司名义从事的施工、收取工程款、采购施工材料、发放工人工资等行为未提出异议。根据以上当事人及其员工之间签订的文件以及实施的施工、结算行为，足以认定鑫合艺公司与顺辉公司之间形成建设工程分包合同关系。顺辉公司主张与鑫合艺公司未形成建设工程分包合同关系，与查明的客观事实不符，本院不予支持。 三、关于鑫合艺公司施工部分的工程造价认定问题。顺辉公司主张工程量计算式其未签字确认，鉴定报告的工程量与发包人万景公司出具的工程量计算式不一致，鉴定中不可确定部分404980元没有依据，鉴定程序和实体不合法，工程结算应按系数0.978结算。本院认为，首先，如前所述，案涉1#、2#、3#和5#、6#楼市政园建工程由***代表的鑫合艺公司分包承建；后发包方万景公司、承包***公司、分***合艺公司三方代表于2020年11月11日在施工图纸上签字、**确认“1-3#市政园建施工范围以红线为界，已完成，具体工程量以成本核算为准”；随即，鑫合艺公司退场，万景公司于2020年11月18日将核算的工程量计算式交给鑫合艺公司，一审将上述工程量计算式和施工图纸均作为鉴定依据，并无不当。顺辉公司对该工程量计算式载明的工程量不予认可，但其未提交证据予以反驳，本院不予支持。其次，案涉工程造价鉴定系经一审依法选定有资质的机构做出的，且鉴定依据合法有效，顺辉公司无故不参加现场查勘不影响鉴定程序的合法性。经比对工程量数据，工程量计算式与鉴定报告中载明的工程量（含不可确定部分）基本一致，少量工程未作鉴定实际对顺辉公司有利，而对鑫合艺公司不利。鉴于一审认定该工程造价鉴定后，鑫合艺公司未提出异议，本院对此依法予以确认。一审将鉴定报告中不可确定部分的造价计入鑫合艺公司的工程价款，并无不当，本院予以维持。再次，既然鑫合艺公司认可万景公司与顺辉公司签订的《室外工程／零星工程施工合同》作为本案工程造价鉴定的依据，基于公平原则，该合同约定的“工程结算应按系数0.978结算”亦应作为工程造价结算依据。故顺辉公司应**合艺公司支付工程款为2360799．80×0.978=2308862.20元，一审对此认定错误，本院依法予以纠正。 四、关于应付工程款金额认定问题。首先，鑫合艺公司代表签字确认的对账单证实其施工时向供货商购买商砼金额为601465元，顺辉公司提交的银行转账回单证实其实际向供货商支付商砼款为686892元（452890元+234002元），结合鑫合艺公司认可商砼款***公司向供货商支付的事实，顺辉公司主张其已垫付商砼款金额为601465元，具有事实依据，本院予以支持。其次，顺辉公司虽主张另行垫付4笔陶瓷款89378元、人工费168830元和材料款、设备款259720元，但未举证证实该款与本案工程有关，也未举证证实该款与鑫合艺公司退场***公司直接施工的5#、6#楼园建工程无关，且鑫合艺公司不予认可，故该主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。再次，如前所述，鑫合艺公司施工总工程款为2308862.20元，扣减顺辉公司垫付商砼款601465元、垫付工人工资203215元，**合艺公司及其关联公司代付471180元（40450元+430730），故顺辉公司相应下欠工程款1033002.2元。 五、关于案件受理费、鉴定费承担，法律规定由败诉方承担。本案根据本案情况，依法作出调整。 综上所述，顺辉公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省**县人民法院（2023）鄂1127民初307号民事判决； 二、由湖***建设工程有限公司于本判决生效后十日内向***合艺建筑工程有限公司支付工程款1033002.2元及利息（以1033002.2元为基数，按照同期贷款市场报价利率，自起诉之日2021年7月2日起计算至实际给付之日止）； 三、驳回***合艺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15901元，由***合艺建筑工程有限公司负担3000元，湖***建设工程有限公司负担12901元；保全费5000元由湖***建设工程有限公司负担；鉴定费35000元，由湖***建设工程有限公司负担；二审案件受理费15901元，由***合艺建筑工程有限公司负担3000元，湖***建设工程有限公司负担12901元。 本判决为终审判决。 审判长　　姚彬 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年九月十五日 书记员　　**