来源:中国裁判文书网
湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)湘06民终3049号
上诉人(原审被告):湖南***湖国家级自然保护区管理局,住所地湖南省岳阳市洞庭大道163号。
法定代表人:**,局长。
委托诉讼代理人:***,湖南坤中律师事务所律师。
委托诉讼代理人:**,湖南坤中律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):岳阳市东唐建筑工程有限责任公司,住所地湖南省湘阴县东塘镇东塘坪。
法定代表人:**,执行董事。
委托诉讼代理人:***,男,该公司工作人员。
委托诉讼代理人:成蓉,湖南立华律师事务所律师。
上诉人湖南***湖国家级自然保护区管理局(以下简称***湖管理局)因与被上诉人岳阳市东唐建筑工程有限责任公司(以下简称东唐公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2022)湘0602民初1994号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案后,依法组成合议庭,通过阅卷、调查、询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***湖管理局上诉请求:1.撤销一审判决,驳回被上诉人全部诉讼请求;2.依法判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一审法院错误采纳湖南永正项目管理有限公司(以下简称“永正公司”)出具的《咨询报告》。一审法院在法院查明事实部分已经写明,《专用合同条款》主要约定了如下内容:“11.1市场价格波动引起的调整:价格调整方式,调整原则、计算方法的约定:人工调整按政府部门发布的最新文件结合相应价格的投标优惠率确定;主材价格以《岳阳建设造价》2016年第1期发布的预算价为基价。施工同期价差调整的材料数量以发包人签证的数量为准进行计算,如发包人签证的数量未包括材料损耗的,材料损耗按湖南省造价站发布的消耗量标准中的损耗系数计算材料损耗。”即根据合同约定,施工同期价差调整的材料数量以发包人签证的数量为准进行计算,依据专用条款11.1该部分缺失发包人签证的材料数量明细,永正公司在缺失发包人签证的材料数量明细的情况下,对人工和建筑材料增加了98万多的调差,明显不符合合同约定。一审法院认为被上诉人实际进厂施工时的物价相比合同明确的物价,其市场波动涨幅超过了合同约定,属于双方约定的工程款的调整范围,从而采纳了永正公司出具的《咨询报告》,明显与判决书前段查明的事实自相矛盾,合同约定需要发包人签证才可以进行调差,在发包人没有签证的情况下,永正公司出具的《咨询报告》擅自对该部分进行调差,明显不符合合同约定。其次,一审法院在认定是否属于上诉人与被上诉人的合同约定时,存在很大的随意性。结合上述事实,永正公司出具的《咨询报告》调差部分明显缺乏发包人签证的材料数量明细,一审法院却认为属于双方合同约定的调整范畴,从而进行了认可。同样,关于签证部分争议造价,上诉人在施工合同中从未赋予监理单位代为签证的权利,专用条款12.1.1计价的其他约定第(1)条已经写明,承包人认为发包人提供的工程量清单不准或有漏项,必须征得发包人认可及签字同意,否则发包人不予变更价款。上诉人与被上诉人方已经约定所有签证必须由上诉人方签字认可,而一审法院却跳过双方合同约定,认为上诉人未签字只是存在瑕疵,从而认可了签证部分争议造价,违背了双方签订合同的意思自治基础原则,在双方意思之外创设违背当事人意志的解释,明显不被法律所允许。最后,永正公司出具的《咨询报告》存在多处错误。《咨询报告》第6页第2点提到的基坑土方开挖在Aa-Ha轴交5a-6a范围内的大开挖土石方为85%的石方(次坚石),该部分缺失地勘报告,土石比是否为次坚石85%、坚土15%无从得知,***公司却在《咨询报告》中对该部分进行了增补。且《咨询报告》依据实际施工时间,在缺失发包人签证的材料数量明细的情况下对合同价格进行了调差,但却没有对税率进行调整,结合《湖南省住房和城乡建设厅关于调整建设工程销项税额税率和材料价格综合税率计费标准的通知》湘建价(2019)47号文,于2019年4月1日起施行建设工程销项税额税率计费标准调整为9%,销项税额税率由11%调整为9%,已经开具发票部分按实际税率调整,未开具发票部分按9%计取,该部分也需要进行相应核减,但在永正公司出具的《咨询报告》中没有体现。综上,本案工程没有可以调整合同价款的条件,永正公司出具的《咨询报告》鉴定程序不符合法律规定,且没有事实依据,不能作为涉案证据使用。上诉人已按合同约定向被上诉人支付了相应的工程价款,无任何违约行为,被上诉人起诉无事实依据。涉案工程属于中央财政资金项目,一审法院错误判决会导致国有资产流失,损害国家及公众利益,请求二审法院依法改判驳回被上诉人诉讼请求。
东唐公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。一、案涉《咨询报告》意见明确、程序合法,鉴定人员均具有相应资质,一审法院予以采纳并以此确定上诉人欠付工程款数额有理有据。用以鉴定的证据材料经过了上诉人质证,一审法院给予了上诉人对《咨询报告》提出异议的期间,而鉴定机构对其提出的异议进行了解答。事后,上诉人针对鉴定的解答并未再次提出异议,更未向一审法院申请鉴定人出庭。二、案涉合同并未约定人工调差需要以发包人签证为准。三、签证单已取得监理单位签字情况下,即使存在无发包人签字的轻微瑕疵,仍不影响被上诉人对其款项的主张。1、根据案涉合同专用条款第4.1条约定及《建设工程监理规范》第2.0.1条规定,监理人系受发包人委托代表发包人对建设工程的质量、造价、进度等进行控制管理。故在有监理人签字认可的情况下,被上诉人有理由相信监理人签字认可的签证对上诉人具有法律约束力。2、上诉人已在招标文件“关于保护区二期建设项目最终设计与预算评审的设计存在差异的说明”中(招标文件第142页)说明因设计图纸变更导致工程量及总金额发生变化的,最终结算以实际工程量为准,即按时结算。上诉人所引用《施工合同》第12.1.1条关于工程量变更需要发包人签证的约定与该招标文件约定冲突,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第22条约定,被上诉人有权要求以招标文件为依据,以实际工程量为标准办理结算。3、根据《工程量清单计算规范》(2018)第4.1.2条,招标工程量清单必须作为招标文件的组成文件,其准确性和完整性应当由招标人负责。该条款属于国家标准的强制性条文,上诉人引用的专用条款第12.1.1条约定因违反了前述条文而无效。三、税率问题并不属于人民法院委托鉴定机构进行鉴定的范围,鉴定机构未对该部分出具鉴定意见符合法律规定。
东唐公司向一审法院起诉请求:1.判令***湖管理局向东唐公司支付工程余款2,617,017.56元,并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准支付自2020年6月19日起至全部付清之日止的资金占用利息;2.本案案件受理费、鉴定费由***湖管理局负担。
一审法院认定事实:2017年8月,***湖管理局就《湖南***湖国家级自然保护区二期建设项目(科研监测及野生动物保护站)(第二次)》发布招标文件对外进行招标,在《关于保护区二期建设项目(羊角山科研监测及野生动物保护站)最终设计与预算评审的设计存在差异的说明》中载明如下内容:“我局根据项目批复要求做了项目施工设计及预算评审(财评金额为450万元),后因建设点地形原因及规划复核的要求,我局根据要求对原设计图纸进行了局部调整,导致该项目最终设计图与预算评审时的设计图有差异。同时,因设计图纸变更可能导致项目工程量及总金额发生变化,我局暂以财评金额为招标控制价,最终结算以实际工程量为准(金额增减控制在政策范围之内)。”2017年9月12日,东唐公司以综合排名第一中标,中标价格为4,360,190.61元。2017年10月28日,***湖管理局作为发包人、东唐公司作为承包人就湖南***湖国家级自然保护区基础设施二期建设项目(科研监测及野生动物保护站)签订了合同编号为20171108090号《湖南省建设工程施工合同》。合同文件的构成按解释优先排序如下:1.合同协议书;2.中标通知书;3.投标函及其附录;4.专用合同条款及其附件;5.通用合同条款;6.技术标准和要求;7.图纸;8.已标价工程量清单或预算书;9.其他合同文件。《合同协议书》主要约定了如下内容:1.工程概况。工程名称:湖南***湖国家级自然保护区基础设施二期建设项目(科研监测及野生动物保护站);工程内容:新建框架结构房屋一栋;工程承包范围:岳阳市财政局投资评审中心审定的工程量清单全部内容。2.合同工期。计划开工日期:2017年10月28日;计划竣工日期:2018年3月28日;工期总日历天数:120天;工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准。3.合同签约价与个体价格形式。合同签约价:4,360,193.61(其中建筑281.13万元,装饰102.61万元,安装52.11万元);合同价格形式:工程量清单计价。固定综合单价。《通用合同条款》主要约定了如下内容:1.13工程量清单错误的修正:除专业合同条款另有约定外,发包人提供的工程量清单,应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时,发包人应予以修正,并相应的调整合同价款:(1)工程量清单存在缺项、漏项的;(2)工程量清单偏差超出专用合同条款约定的程量偏差范围的;(3)未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。10.1变更的范围:除专用合同条款另有约定外,合同履行过程中发生一些情形的,应按照本条约定进行变更:(1)增加或减少合同中的任何工作,或追加额外的工作;(2)取消合同中任何工作,但转由他人实施的工作除外;(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸;(5)改变工程的时间安排或实施顺序。10.2变更权:发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出,监理人发出变更指示应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认变更指示后,方可实施变更。未经许可,承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。11.1市场价格波动引起的调整:除专用合同条款另有约定外,市场价格波动超过合同当事人约定的范围,合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整:第一种方式:采用价格指数进行价格调整;第二种方式:采用造价信息进行价格调整。风险的范围及幅度,专用合同条款有约定的按其约定,专用合同条款没有约定,按以下幅度为准:建筑工程、市政工程与仿古建筑工程的风险幅度值为±3%;装饰工程、安装工程与园林景观工程的风险幅度值为±5%。2.1合同价格形式。单价合同,单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,并约定风险范围以外的合同价格的调整方法,其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款(市场价格波动引起的调整)约定执行。13.2.2(4)竣工验收不合格的,监理人应按照验收意见发出指示,要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后,应重新提交竣工验收申请报告,并按本项约定的程序重新进行验收。13.2.3竣工日期。工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为实际竣工日,并在工程结算证书中载明;因发包人原因,未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收,或完成竣工验收不予签发工程接收证书的,以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期,工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有工程之日为实际竣工日期。《专用合同条款》主要约定了如下内容:1.1.2.4监理人:湖北九州建设项目咨询管理有限责任公司。1.10工程量清单错误的修正出现工程量清单错误时,是否调整合同价格:是。允许调整合同价格的工程量偏差范围:工程量清单存在缺项漏页的。3.1.(20)承包人投标报价时已考虑了施工期间已有成品保护等各种可能因素影响施工所需增加的费用和工期,承包人承诺在前述可能印象工期和费用的因素出现时不要求发包人增加费用和顺延工期。4.1.(20)监理人需要取得发包人批准后采纳行使的职权:(1)工程分包;(2)工程项目的增减;(3)非工程变更通知单所必须发生的费用增加。10.1.变更的范围:本工程主要材料价格调整按湘建价[2008]2号文的相关规定执行;工程变更中除设计变更以外,如承包人因施工原因需采取的技术措施及组织措施变更等,须经发包人确认,其变更所可能造成的风险由承包人承担,且合同价款不增加。11.1市场价格波动引起的调整:价格调整方式,调整原则、计算方法的约定:人工调整按政府部门发布的最新文件结合相应价格的投标优惠率确定;主材价格以《岳阳建设造价》2016年第1期发布的预算价为基价。施工同期价差调整的材料数量以发包人签证的数量为准进行计算,如发包人签证的数量未包括材料损耗的,材料损耗按湖南省造价站发布的消耗量标准中的损耗系数计算材料损耗。12.1.合同价款由发包人和承包人依据中标通知书中的中标价格在合同协议书中约定。本条之通用条款不适用。本工程采用计价方式的约定:本工程采用工程量清单计价方式,固定综合单价。12.1.1合同价款的调整(增加):合同履行过程中,发生合同风险范围内的情形,合同价款不作调整:除发生合同通用条款约定的情形外,合同约定的综合单价一律不予调整;招标工程量清单数量与设计图纸数量偏差部分按合同约定的综合单价据实调整。合同价款调整的条件:发生合同通用条款第12条约定的情形;发包人提供的招标工程量清单数量与设计图纸数量有偏差;发包人提供的招标工程量清单漏项;施工过程中发生工程变更时。合同价款调整的依据:本合同通用条款第12条;本工程施工图、招标工程量清单及相关说明;经发包人确认的设计变更或设计修改图;经发包人和监理方共同确认的《工程技术核定单》和《工程经济签证单》。合同价款调整的方法:因物价波动引起的合同综合单价调整按专用条款第12条约定;因法律变化引起的合同综合单价调整按法律、国家或省有关部门的相关规定执行;招标工程量清单数量与设计图纸数量偏差部分的工程量可予调整;发包人提供的招标工程量清单漏项,由发包人或承包人提出,依据有关文件规定的计量规则经发包人确认后合同价款可予调整;施工过程中发生工程变更时,合同价款调整按本合同通用条款约定;清单中分部分项工程实际工程量增减的,按本合同专用条款约定的计量办法计算的实际工程量的增减量乘以清单中分部分项工程的综合单价调整合同价款。计价的其他约定:在施工过程中,当承包人认为发包人提供的工程量清单数量不准或有漏项时,承包人应计算通知发包人,并需征得发包人认可及签字同意,否则发包人不予变更价款。12.4.1付款周期:工程整体竣工验收合格,支付工程余款的45%;工程结算审计结束,30个工作日内支付至工程审计总价的95%;余款在工程保修期满后30个工作日付清;工程量清单内的按上述进度付款,工程量清单以外的按时结算。13.2.2发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的,承包人应发出书面确认函通知发包人并在书面通知函中明确告知发包人本次书面确认函系按照本条约定发出,发包人应在收到书面确认函后28天进行验收,否则视为验收合格,实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准,但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。15.2.1承包人提供质量保证金的方式:5%的工程款。《工程质量保修书》主要约定了如下内容:2.1质量保修期从实际竣工验收合格之日起计算,单项竣工验收的工程。按单项工程分别计算质量保修期。2.2双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定,约定本工程质量保修期如下:(1)地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限;(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年;(3)电气管线工程、给排水管道、设备安装工程为2年;(4)供热、供冷系统工程为/个采暖期、供冷期;(5)装饰装修工程为2年;(6)其他项目/年。合同签订后,东唐公司进场施工。2018年11月28日,东唐公司向***湖管理局发送了一份《工程联系单》,主要内容如下:“我公司承建的湖南***湖国家级自然保护区二期项目工程(科研监测及野生动物保护站)按照建设工程合同约定的工程量,已完成工程项目的建设,***单位申请工程项目的预验收,并移交工程。”***湖管理局于2018年11月28日签收了该联系单。2019年8月9日,东唐公司向***湖管理局发送了一份《关于尽快办理湖南***湖国家级自然保护区基础设施二期建设项目(科研监测及野生动物保护站)竣工验收备案、工程结算、支付工程款的报告》,主要内容如下:“由我公司施工的湖南***湖国家级自然保护区基础设施二期建设项目(科研监测及野生动物保护站)工程,已按设计和合同约定的内容完成。并于2018年12月19日建设单位对该工程进行了竣工验收并交付,我单位对竣工验收提出时有关事项在2018年12月25日前进行整改经自评为合格。因建设单位没有通水等原因导致消防、规划、环保等专项验收没有完成。这样一来影响了该工程至今没有竣工验收。没有竣工验收工程结算无法办理、工程款无法支付。今***局报告未能办理湖南***湖国家级自然保护区基础设施二期建设项目(科研监测及野生动物保护站)竣工验收备案原因不在我方,但望贵局视为全面竣工验收并按合同要求支付我方剩余工程款。”2020年5月29日,湖北九州建设项目咨询管理有限责任公司向***湖管理局发送了一份《关于竣工结算情况说明》,载明涉案项目的竣工结算资料由承包人直接送发包人审核。2020年6月19日,东唐公司向***湖管理局邮寄了一份结算书,结算书载明涉案工程的结算总价为7,029,879.77元。由于双方对工程结算款项发生争议,2021年8月7日,一审法院委***公司对湖南***湖国家级自然保护区基础设施二期建设项目(科研监测及野生动物保护站)工程造价进行鉴定。东唐公司向湖南永正项目管理有限公司支付了鉴定费70,000元。2022年1月13日,永正公司出具的《咨询报告》的鉴定结论为:工程造价(不含争议造价):5,914,365.14元;室外雨水污水管道系统造价:102,599.26元:签证部分争议造价:270,196.1元,共计6,287,160.5元。2018年2月9日,***湖管理局向东唐公司支付了工程款项60万元;2018年5月30日,***湖管理局向东唐公司支付了工程款项80万元;2018年6月19日,***湖管理局向东唐公司支付了工程款项80万元;2018年10月16日,***湖管理局向东唐公司支付了工程款项20万元;2018年11月8日,***湖管理局退东唐公司安全文明措施费143,614.94元;2019年2月1日,***湖管理局支付东唐公司工程款项726,528元;2021年2月10日,***湖管理局支付东唐公司工程款项40万元,以上款项共计3,670,142.94元。涉案工程因消防验收的原因至今没有竣工验收。
一审法院认为,双方当事人签订的《湖南省建设工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示,不违反法律、法规的规定,合法有效,对双方当事人均有约束力。东唐公司按照合同的约定,完成了涉案工程的建设,***湖管理局应当支付相应的工程款。对于永正公司出具的《咨询报告》的认定。东唐公司实际进场施工时的物价相比合同明确的物价,其市场波动涨幅超过了合同约定,属于双方约定的工程款的调整范围,《咨询报告》对于工程造价及室外雨水污水管道系统的鉴定结论符合合同约定,于法有据,予以采纳。对于签证部分争议造价的认定。虽然***湖管理局未签字,存在瑕疵,但监理单位已在签证单上签章,且合同对签证亦有约定,东唐公司也已实际按照签证完成相应的工程,故一审法院确认该部分款项计入涉案工程造价。东唐公司于2020年6月19日向***湖管理局提交了一份结算书,因***湖管理局未进行消防备案,导致涉案工程无法在收到结算书的42天内完成验收。按照双方的约定,东唐公司向***湖管理局提交结算书的日期为实际竣工日期。故一审法院确认涉案工程的实际竣工日期为2020年6月19日。综上所述,涉案工程的造价为6,287,160.5元,其中质保金为314,358.03(6,287,160.5×5%)元。***湖管理局已支付东唐公司工程款项3,670,142.94元,还应支付东唐公司2,617,017.56元,因质保金的付款日期未到,一审法院确认***湖管理局应支付东唐公司工程款2,302,659.53元,质保金在工程保修期满后30个工作日内付清,质保金在到期后另行处理。对于东唐公司要求***湖管理局支付以2,617,017.56元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价率的标准计算自2020年6月19日起至实际清偿之日止的利息的诉讼请求,一审法院予以调整为***湖管理局支付以2,302,659.53元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价率的标准计算自2020年6月19日起至实际清偿之日止的利息。对于鉴定费用的负担。涉案工程结算系双方的义务,一审法院确认东唐公司承担20,000元;***湖管理局承担50,000元。综上所述,依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十二条、第七百八十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条的规定,判决:一、***湖管理局自判决生效之日十日内支付东唐公司工程款2,302,659.53元及以2,302,659.53元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价率的标准计算自2020年6月19日起至实际清偿之日止的利息;二、***湖管理局自判决生效之日起十日内支付东唐公司鉴定费50,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,736元,由东唐公司负担1,386元,由***湖管理局负担26,350元。
本院二审期间,当事人没有提交新证据。
对一审法院查明的事实,本院予以确认。
本院认为,本案二审的争议焦点是一审判决***湖管理局支付相应工程款及利息是否正确。关于人工及材料调差问题,***湖管理局依据《湖南省建设工程施工合同》专用合同条款第11.1条主张不应予以支持。但前述条款约定人工调整按政府部门发布的最新文件结合相应价格的投标优惠率确定,并未要求发包人签证,***湖管理局认为不应当人工调差的理由不成立。而材料价格上涨是客观事实,***湖管理局对材料调差均不予认可,明显不符合客观事实,亦不符合公平原则,一审法院支持材料调差亦无不当。关于合同内工程造价,***湖管理局提出设计图纸并未变更,与其《关于保护区二期建设项目(羊角山科研监测及野生动物保护站)最终设计与预算评审的设计存在差异的说明》中“我局根据要求对原设计图进行了局部调整,导致该项目最终设计图与预算评审时的设计图有差异”不符,东唐公司提供了设计图作为鉴定资料,永正公司鉴定人员在二审调查中接受质询,表明其鉴定造价均系依据设计图与现场查勘得出,一审法院采纳永正公司关于此部分金额的鉴定意见并无不当。关于室外雨水污水管道系统,***湖管理局亦不否认东唐公司建设该系统的事实,而以未经发包人签证为由予以否认,明显与事实不符,本院不采纳其意见。关于签证部分争议造价的认定,虽然***湖管理局均未签字,存在瑕疵,但监理单位已在签证单上签章,东唐公司也已实际按照签证完成相应的工程,***湖管理局对所有签证均未签章不符合常理,一审法院将该部分款项计入涉案工程造价并无不当。故,一审法院采信永正公司出具的鉴定意见《咨询报告》,判决***湖管理局支付相应工程款及利息并无不当。***湖管理局认为《咨询报告》存在多处错误但未提交充分证据证明,本院不采纳其意见。
综上所述,***湖管理局的上诉请求不成立,本院不予支持;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费25621元,由上诉人湖南***湖国家级自然保护区管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霁
审 判 员 ***
审 判 员 ***
二〇二二年十一月二十二日
法官助理 ***
书 记 员 ***