福建龙御园林绿化工程有限公司、创金天地投资有限公司借款合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民事判决书

(2019)闽06民终1498号

上诉人（原审被告）：福建龙御园林绿化工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区元光北路西侧钱隆首府11幢1201号，统一社会信用代码9135060006411498XW。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：***、简麟鹤，福建铁马律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。

法定代表人：耿君彩，总经理。

委托诉讼代理人：***、***，福建元光律师事务所执业律师。

原审被告：***，男，1972年3月16日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

上诉人福建龙御园林绿化工程有限公司（以下简称龙御园林公司）因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地公司）及原审被告***借款合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

龙御园林公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回创金天地公司的诉讼请求。事实和理由：创金天地公司与龙御园林公司签订借款合同，通过垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）“垫付卡卡号”设定虚拟账户进行转账，造成形式上的款项到达垫付卡卡号，而实际上并无支付借款154000元，前述行为属于“套路贷”，创金天地公司的借款经办人**以同样方式从事套路贷，构成犯罪并被处以刑罚。本案创金天地公司未实际支付借款，涉嫌犯罪，应判决驳回其诉讼请求，移送公安机关处理。

创金天地公司辩称，创金天地公司提交的《借款确认书》和《授权书》，可证明龙御园林公司因在***平台发生欠款，于2018年4月25日承诺通过轻易贷平台向创金天地公司借款154000元用于偿还该款项，并授权垫富宝公司将款项直接支付至龙御园林公司名下的***会员账户。因此，龙御园林公司于2018年5月29日通过轻易贷平台向创金天地公司借款154000元，用于偿还***会员欠款，结合《借款服务合同》、《借款及担保协议》、《资金存管账户交易流水》等证据，可证明本案借款有实际交付。一审判决应予维持。

***述称，与龙御园林公司的意见一致。

创金天地公司向一审法院起诉请求：1、判令龙御园林公司偿还创金天地公司借款154000元及利息6545元，并从2018年11月26日起按月利率2%计算违约金；2、判令***对龙御园林公司的还款义务承担连带担保责任；3、判令本案的案件受理费、保全费等诉讼费用由龙御园林公司、***承担。

一审法院认定事实：1、2018年2月23日，龙御园林公司作为借款人与轻易科技有限公司作为平台方签订一份《借款服务合同》，约定（摘要）：龙御园林公司通过轻易科技有限公司创建并运营的网络服务平台提供的中介服务，实现借款需求。在借款人还清欠出借人的借款前，出借人或债权人有权随时扣除“借款人指定的***账户”（会员识别码：80×××95）。同日，***出具《担保函》，自愿为龙御园林公司的全部借款及其他责任提供连带责任保证。2、2016年6月14日，甲方垫富宝公司与乙方龙御园林公司（垫付卡卡号：80×××95）签订《***领用合约》（编号：垫000155725），约定（摘要）：甲方及***网站为每一会员网上授予***账户（又称垫付卡账户），***账户是识别***会员身份的账户，***卡号是会员在***网站进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码；甲方根据乙方向***网站所提供的资料以及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到***会员处消费使用。乙方在***网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了***（垫付卡）服务，乙方使用***账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务。3、2018年4月25日，龙御园林公司出具《借款确认书》，内容如下：鉴于本企业龙御园林公司自愿偿还***欠款会员在平台发生的欠款本金130000元、各项违约金23486.72元（统称为“原欠款”），因欠款人暂时出现资金周转困难，无法按期足额偿还“原欠款”，现借款人自愿按下列方式支付部分欠款：支付合同号为垫000155725的“原欠款”的本金-3224元，各项违约金7124元；以上合计支付3900元后，申请减免违约金16362.72元，剩余原欠款133224元，借款人过轻易贷平台以运营贷向创金天地公司借得154000元偿还，并承诺：借款人按照在轻易贷平台点击确认的《借款及担保协议》履行义务，在运营贷借款到期时足额还款。同时，借款人不可撤销地同意在轻易贷平台已经借得的运营贷借款用于偿还“原欠款”。龙御园林公司在借款人处加盖公章。4、创金天地公司（出借人）、龙御园林公司（借款人）、***（担保方）、轻易科技有限公司（平台方）签订一份《借款及担保协议》，约定（摘要）：龙御园林公司向创金天地公司借款本金154000元，借款利率4.25%／180天，期限180天，自2018年5月29日起至2018年11月25日止，龙御园林公司须在到期还款日21：00前一次性付清本息160545元，如未在到期还款日前足额偿还借款本金和利息，即构成违约，须向债权人交纳借款本金10%的款项作为一次性违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日需按欠款额的千分之一支付延迟履行违约金。2018年5月29日，出借人将借款本金154000元支付到借款人指定的***账户（会员识别码：80×××95）。借款到期后，龙御园林公司、***未履行还款义务。本案审理过程中，创金天地公司向一审法院申请财产保全，并提供担保，一审法院以（2019）闽0602民初1445号民事裁定书查封、冻结龙御园林公司、***名下价值相当于176700元的财产。

一审法院认为，龙御园林公司与轻易科技有限公司签订的《借款服务合同》，创金天地公司与龙御园林公司、***、轻易贷平台签订一份《借款及担保协议》，合法有效，受法律保护。龙御园林公司未按约定向轻易贷平台出借人即创金天地公司归还欠款，已构成违约，依法应当承担清偿责任。创金天地公司要求龙御园林公司偿还欠款本金154000元及利息6545元，合法有据，一审法院予以支持。按照协议约定，龙御园林公司如未在到期还款日前足额偿还借款本金和利息，须向债权人交纳借款本金10%的款项作为一次性违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日需按欠款额的千分之一支付延迟履行违约金，上述违约金的约定明显过高，现创金天地公司自愿将违约金调整为按月利率2%计算，一审法院予以采纳。***为本案债务提供连带责任保证，应对本案债务承担连带责任，其清偿本案债务后，有权向龙御园林公司追偿。龙御园林公司、***辩称本案借贷并未实际发生，***也无需承担连带保证责任，因该主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及规定，判决：一、福建龙御园林绿化工程有限公司应于判决生效后十日内偿还创金天地投资有限公司借款人民币154000元及利息6545元（利息从2018年5月29日计算至2018年11月25日止），并从2018年11月26日起至实际还清借款之日止按月利率2%计算违约金；二、***对本案债务承担连带偿还责任，其清偿本案债务后，有权向福建龙御园林绿化工程有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1917元、保全费1403.5元，均由龙御园林公司、***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对于一审判决认定的事实，龙御园林公司和***对一审认定的借款事实有异议，主张***账户不是实际的银行账户，只是网络上的虚拟账户，不可能接受实际的银行转账；创金天地公司对一审认定的事实无异议。本院对一审认定的各方当事人均不持异议的事实予以确认。

另查明，创金天地公司近年来作为原告涉及多起借贷纠纷案件，其通过向社会不特定对象提供资金以赚取利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。

本案争议焦点：1、本案的借款事实可否成立？2、本案的借贷关系是否合法有效？

1、关于本案的借款事实可否成立的问题。

本院认为，本案的借款原因、借款用途有龙御园林公司2018年4月25日出具的《运营贷Ⅱ借款确认书》、《授权书》予以证明，款项交付过程不仅有轻易贷平台和***平台的交易记录为证，还有网络借贷信息中介机构轻易科技有限公司的资金存管银行新网银行开具的《资金存管账户交易流水》予以佐证，证明本案借款存在银行监管下的账户实际交易，故龙御园林公司主张其仅提交借款申请，未实际收到借款，本案仅存在网络平台虚拟账户之间的转账，没有实际的款项支付，缺乏事实依据，本院不予采信,本案154000元借款事实可予确认。

关于本案的借贷合同是否合法有效的问题。

本院认为，创金天地公司未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效…（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”的规定,应认定本案借贷合同无效。龙御园林公司应返还借款本金154000元，并赔偿创金天地公司合理的资金占用损失，即以尚欠借款本金154000元为基数，从起诉之日起至判决确定的还款之日止按年利率6%计付的利息。龙御园林公司主张本案存在“套路贷”等违法犯罪行为，但未能举证予以证明，其在本案一审前也未向有关部门提出控告，故其主张本案应移送公安机关处理，缺乏依据，本院不予采纳。此外，《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”鉴于案涉《借款及担保协议》第十四大点第二小点约定“本协议中部分条款根据有关法律法规的规定成为无效，或部分无效时，该等无效不影响本协议项下其他条款的效力，各方仍应履行其在本协议项下的义务”，且本案借款保证人**水系借款人龙御园林公司的法定代表人，***亦未就一审判决其承担担保责任提起上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出上诉的不予审理…”的规定，其仍应就本案借款之债承担保证责任。

综上所述，龙御园林公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，判决如下：

一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1445号民事判决第二项；

二、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1445号民事判决第一项为：“福建龙御园林绿化工程有限公司应于本判决生效后十日内给付创金天地投资有限公司154000元及资金占用损失（以154000元为基数，自2019年1月24日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计付）”；

三、驳回福建龙御园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

一审案件受理费1917元，由龙御园林公司、***负担1670元，由创金天地公司负担247元；保全费1403.5元，由龙御园林公司、***负担。二审案件受理费3510元，由龙御园林公司负担3367元，由创金天地公司负担143元。

本判决为终审判决。

审判长翁艺晖

审判员***

审判员***

二〇一九年八月十四日

法官助理***

书记员肖薇

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。