广西慧泰大力神工程劳务有限公司与某某合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区合浦县人民法院

民事判决书

（2018）桂0521民初981号

原告：广西慧泰大力神工程劳务有限公司，住所地南宁市民族大道85号南丰大厦十层A-2室，组织机构代码：914501007***769624U。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。

被告：**，男，汉族，1981年9月9日出生，住合浦县，现在广西壮族自治区柳州监狱服刑。

第三人：广西天河建设集团有限公司，住所地南宁市青秀区会展南路6号，组织机构代码：9145010066974***60Y。

法定代表人：***。

原告广西慧泰大力神工程劳务有限公司与被告**、第三人广西天河建设集团有限公司合同纠纷一案，本院于2018年4月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告广西慧泰大力神工程劳务有限公司的委托诉讼代理人***、被告**到庭参加诉讼，第三人广西天河建设集团有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广西慧泰大力神工程劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还原告工程款***万元；2、判令被告支付给原告违约金（违约金按每月1万元从2015年12月5日起计至实际清偿之日止）。事实和理由：2013年12月16日，被告以第三人广西天河建设集团有限公司的名义与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将第三人承包施工的防城港市白浪滩伴山伴海度假庄园工程项目的劳务工程分包给原告施工。合同签订后，原告及时做好施工准备工作，如购买部分装备，修建简易通道，搭建民工工棚等，为正式开工投入了大量资金。后来因该项目报建手续未办好，合同无法履行。2014年12月25日，原告与被告协商后，双方确认原告投入资金为***万元，被告同意承担该笔费用并以其个人名义向原告出具《承诺书》，承诺于2015年12月5日向原告还清该***万元，如果逾期归还每月赔偿原告1万元。现承诺期限已过，被告没有归还工程款，特提起本案诉讼。

被告**辩称，1、其向原告出具《承诺书》属实，但该***万元已经包括了赔偿款，其并没有承诺说以后每月要赔偿1万元给原告；2、该***万元工程款包括了本院（2018）桂0521民初837号案件中其向原告所借的20万元借款，在原告已另案主张其归还20万元借款后，本案应扣除该20万元，所以其只同意支付给原告39万元，违约金过高，其不同意支付。

第三人广西天河建设集团有限公司辩称，其公司对本案合同纠纷并不知情，《建设工程施工劳务分包合同》没有其公司盖章和签字确认。其公司与被告不存在任何事实和法律关系，被告的行为是个人行为，应由被告负责，其公司在本案中不承担任何法律责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2013年12月13日，被告以第三人委托代理人的名义与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：第三人将防城港市白浪滩伴山伴海度假庄园建设工程的劳务分包给原告施工；承包内容及范围为建筑物散水以内含散水、排水沟、坡道及台阶，从基础砼垫层开始到竣工为止合同约定的施工图纸范围内土建工程，包初装、包周转材料；承包方式为人工费+辅助材料费+周转材料费+施工机械费+措施费+现场维护费及文明施工费+其他不可预见费；合同总价约为5000万元。合同签订后，原告为履行合同投入了人力和物力，包括购买建筑木模板支出74050元，购买步步紧、螺杆、螺母、蝴蝶扣等支出7185元。因合同无法履行，原告与被告于2014年12月25日协商，被告向原告出具一份《承诺书》，承诺书载明：“**承诺在2015年12月5日前还清原告工程款***万元，超过期限累加按每月赔偿经济损失1万元”。此后，被告没有归还上述款项。原告于本案中明确表示不向第三人主张权利。

本院认为，涉案《承诺书》是原告与被告就《建设工程施工劳务分包合同》无法履行后双方权利义务的补充约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，被告作为承担义务方，应当依照约定履行义务。现双方约定履行期限已过，被告没有依约支付给原告***万元工程款，原告请求被告支付合法有据，本院予以支持。被告逾期未支付工程款，原告请求被告从2015年12月5日起每月支付违约金1万元虽符合双方约定，但本案工程款为***万元，违约金按每月1万元计算确属过高。被告主张违约金过高，本院予以采纳。本案违约金应予适当调整，考虑被告的过错及原告的实际损失情况，违约金的计算应以未支付的工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算为宜。被告抗辩其与原告协商出具《承诺书》时，双方将另案处理的20万元借款计算到了***万元工程款中，但被告未能举证证明存在该事实，被告主张本案工程款应当扣除该20万元，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

被告**应支付给原告广西慧泰大力神工程劳务有限公司工程款***万元和违约金（违约金以***万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，从2015年12月5日起计算至实际清偿之日止）。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12500元，减半收取计6250元（原告已交），由原告负担930元，被告**负担5320元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费12500元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。

审判员***

二〇一八年六月二十五日

法官助理***

书记员华冰