某某与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0829民初2248号之一 原告：**，男，1982年5月15日出生，汉族，江西省泰和县人，钢结构制作安装从业人员，住泰和县。 被告：**，男，1974年9月18日出生，汉族，江西省**县人，建筑从业人员，住**县。 被告：**，男，1985年6月10日出生，汉族，江西省**县人，住**县。 被告：江西翔顺建设工程有限公司，住所地江西省吉安巿青原区青原大道东侧和济春天****，统一社会信用代码913608005865891815。 法定代表人：***，执行董事。 原告**与被告**、**、江西翔顺建设工程有限公司（以下简称翔顺建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**、被告**到庭参加诉讼，被告**、翔顺建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告**、**向原告支付欠付的工程款138400元及逾期付款利息（利息从2018年8月15日起按年利率24%计算至实际付清之日止)；2、判令被告翔顺建设公司对以上欠付工程款承担连带责任。事实和理由：2017年，**和**挂靠在翔顺建设公司名下，并借用其资质、以其名义中标了江西金佳谷物**1.8万吨粮食仓储收纳仓建设工程项目。其后，被告将其中A仓附属走道钢顶棚分包给无施工资质的原告**施工，双方于2018年6月5日签订了一份《拱形钢屋顶施工合同》，约定，承包方式为包工包料，工程面积约1800m2，单价为188元/m2，不含税金（仅提供总工程款50%的彩钢板的增值税发票），付款方式为：工程竣工验收合格后留3%的一年质保金，剩余款被告应无条件支付给原告，合同内还约定如被告未按期付款，则每天按300元的违约金支付给原告。合同签订后，原告按合同工期于2018年8月15日如期竣工并交付给被告使用，原告多次找到被告要求结算付款，被告通过建设单位（江西金佳谷物**粮油购销有限公司）于2018年8月13日代支付原告工程款20万元，剩余工程款138400元至今未付。另外，合同还约定，因该合同发生纠纷，可以向守约方所在地法院提起诉讼。经了解，**、**与翔顺建设公司系挂靠关系，江西金佳谷物**1.8万吨粮食仓储收纳仓建设工程项目的实际承包人系**、**，翔顺建设公司尚未付清工程款。**说是2019年9月份验收合格，但原告是与**、**签的合同，不存在与业主方去验收，被告与业主的工程长达数年的施工期，原告只是小部分附属工程，原告不可能等工程全部验收再付款，原告只与**、**进行验收，发票和材料证明书给**签了字。质保金也不可能按总工程验收后来支付质保金。2019年底，**确实打了电话给原告说先支付5万元，后面说付8万元，原告要求付清全部工程款。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，现特向法院提起诉讼，请求判如所请。 被告**辩称，我是被告翔顺建设公司外放的工程管理经理，但没有相应的证据提供。我与翔顺建设公司之间签订了书面合同，合同在该公司档案里，我提供不了。我与被告**是合伙承建江西金佳谷物**1.8万吨粮食仓储收纳仓建设工程。我和原告于2018年6月签的合同，原告开始施工是2018年8月，还未完工时我与业主沟通，先将20万元转给了原告，余款合同约定原告配合我竣工验收，原告完工后就要我付款，从没有配合我验收。剩余工程款13万余元，2019年年底我和翔顺建设公司沟通，要原告过来办理支付手续转账10万元给其过年，打了很多电话原告就是不过来，法院通知应诉时我配合原告，但原告就是不配合我。质保金1万多元必须扣除，2019年9月份所有工程全部验收合格，原告没有配合我验收，所以才导致事情至今未解决。原告说和我验收，我是承包业主的工程没有资格验收，一定要业主验收合格才有用。总工程在2019年上半年工程就竣工了，因为业主换了领导还未全部接管，所以拖到9月份才验收，如果我私下与原告验收合格就有用，谁来担责。质保金的问题不是我说了有用，业主扣了我5%的质保金。业主一年后返还质保金，我才能返还给原告。原告做的工程面积一共有1800㎡，我同意按上述面积结算。我垫资了几百万元，业主也不会付给利息，不存在付给原告利息。原告工程款总共是33.8万元，原告要开具工程款的50%材料款16.9万元发票给我，还少了1.4万多元发票。我要求原告补齐材料发票，这也是翔顺建设公司要求的。 被告**、翔顺建设公司未作答辩。 原告**为支持其诉请，向本院提供了以下证据： 1、拱形钢屋顶施工合同，证明被告方拖欠原告的工程款。 2、转账凭据原件1份，证明原告已经付了钱给被告翔顺建设公司购买材料款。 3、竣工验收资料原件1套，证明原告所做工程符合竣工验收条件。 4、材料发票复印件2张，证明原告所做工程竣工了，所以要原告将材料发票给被告。 被告**质证后认为：对证据1、2均无异议。对证据3，被告认为该证据是原告现在才做的。对证据4，当时原告提出结50%的工程款，经过被告与业主沟通从被告帐上扣20万元转给原告，但是原告不把材料发票给翔顺建设公司，导致该公司不能做帐、走帐，就没有转回20万元给业主，导致业主跟翔顺建设公司产生矛盾。 原告**对被告**的质证意见作出如下解释：工程材料款是原告垫资转给翔顺建设公司的，材料发票说原告卡在手上不给该公司，因为被告没有跟原告说，材料到了现场按合同是要付款的，当时被告未提出要原告交付材料发票，可以去问业主，签订合同未付定金，光材料等其他开支就20多万元，按合同应该付款给原告，被告没有付，在做工程最后工序时原告停工要被告付钱，被告也未提出要材料发票。原告打款到上海供货方发票要下个月才能开出，验收的时候原告才卡了不给发票给被告。验收资料原告早就做好了，当时拿发票一起到**县要被告验收，特意让被告签了字。合同上要按国家质监局标准验收，原告是跟**签的合同，验收肯定也是与**验收，原告做的工程简单，只要验看1.3的材料而已，没有其它的东西，没必要按国家质监局标准验收。 被告**为支持其抗辩，向本院提供了以下证据： 1、拱形钢屋顶施工合同，证明按合同原告要配合被告去验收。 2、**县建设工程竣工验收备案表，证明2019年9月验收合格的。 原告**质证后认为，对证据1无异议。对证据2，验收单位未写时间，原告认为原告只与被告**之间验收，不存在第三方。 本院调取的证据材料有： 1、合同协议书，证明江西金佳谷物**粮油购销有限公司与被告翔顺建设公司签订了粮食仓储收纳仓建设工程合同，合同的专用合同条款第3.5.1条规定本工程不得分包。 原告**质证后认为，对证据1的真实性无异议，只不过原告认为现在的工程都是采取分包的形式，被告**、**也是挂靠被告翔顺建设公司。 被告**质证后认为，对证据1无异议。 被告**、翔顺建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利认可原告与被告**提供的所有证据。 以上证据均经庭审质证，本院综合分析、认证如下： 原告证据1、拱形钢屋顶施工合同、2、转账凭据原件1份，被告均无异议；本院认为，被告**自认为被告翔顺建设公司的工程管理经理，翔顺建设公司未到庭视为认可**的陈述，**与原告签订施工合同，视为职务行为，且翔顺建设公司已履行了该合同的部分付款义务，并且认可原告的施工，所以该合同对翔顺建设公司发生效力，因此本院对此待证事实及原告证据2予以采信。原告证据3、竣工验收资料原件1套，被告有异议；本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”，因此原告所做工程依法应由建设单位组织竣工验收，被告作为施工方无权组织竣工验收，并且该资料上无被告方的签名或**，原告也未提供证据证明被告已收到该资料，所以不予采信。原告证据4、材料发票复印件2张，被告有异议；本院认为，原告证据1、拱形钢屋顶施工合同载明，“原告提供总工程款50%的彩钢板增值税专用发票”，而总工程款为338400元(188元/㎡×1800㎡)，总工程款50%的彩钢板增值税专用发票为169200元（338400元×50%），原告已提供的彩钢板增值税专用发票金额为154880.5元，原告还应提供给被告的彩钢板增值税专用发票金额为14319.5元（169200元-154880.5元）。 被告证据1、拱形钢屋顶施工合同，原告无异议，本院予以采信，分析认证理由同原告证据1。被告证据2、**县建设工程竣工验收备案表，原告有异议；本院认为，原告施工的拱形钢屋顶是被告承建的粮食仓储收纳仓建设工程的组成部分，前者应和后者一起进行总体验收，因此对该证据予以采信。 本院调取的证据1、合同协议书，原告对其真实性无异议，对合法性、关联性未表示异议，被告对其三性均无异议；本院认为，该证据证明江西金佳谷物**粮油购销有限公司与被告翔顺建设公司签订了粮食仓储收纳仓建设工程合同，合同的专用合同条款第3.5.1条规定本工程不得分包，对此予以采信。 综合上述证据的分析认证，结合与证据相印证的当事人陈述，认定本案法律事实如下： 2017年6月，被告**、**合伙借用被告翔顺建设公司的名义，中标金佳谷物**1.8万吨粮食仓储收纳仓建设工程。2017年6月26日，江西金佳谷物**粮油购销有限公司（发包人）与被告翔顺建设公司（承包人）签订了一份《合同协议书》，约定：一、工程名称为江西金佳谷物**1.8万吨粮食仓储收纳仓建设工程，地点为**，地点为**县土建，工程承包范围为**1.8万吨粮食仓储收纳仓A库、C库、钢罩面棚、场地硬化等工程，具体详见工程量清单。二、计划开工日期为2017年6月28日，计划竣工日期为2017年9月29日，工期总日历天数为90天。三、工程质量符合合格标准。四、签约合同价为8690971.31元，其中安全文明施工费、材料和工程设备、专业工程暂列金额763960元归业主所有，按实际发生情况结算。五、承包人项目经理为***。六、本协议书与下列文件一起构成合同：专用合同条款及其附件、通用合同条款等。七、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。九、本合同于2017年6月26日签订。十、本合同签订地点**金佳谷物公司。十一、本合同自双方签字**、备案生效。合同还对其他事项进行了约定。该合同第三部分专用合同条款中，第3.5.1条规定本工程不得分包，第12.4.2条规定留5%的工程款作为工程质量保证金在2年缺陷责任期满合格后14天内付清。 2018年6月5日，被告**、**（甲方）与原告**（乙方）签订了一份《拱形钢屋顶施工合同》，约定：一、工程名称为江西金佳谷物**1.8万吨粮食仓储收纳仓建设工程Ａ仓附棚，地点为**，地点为**县火车站粮食仓储中心00㎡、跨度18ｍ、长度100ｍ,包工包料单价为188元／㎡（仅提供总工程款50%的彩钢板增值税专用发票，总工程款以结算清单为准）；ＭＭＲ屋顶标（屋顶材料选用上海宝钢产ＴＳ280ＧＤ彩涂板），板厚1.3ｍｍ，颜色为海兰，其中包括屋顶预埋件放置，材料由甲方负责；付款方式为现金或转账。二、工程质量标准达到国家规范要求，乙方提供产品质量证明书。三、屋顶施工工期为56天，以签订合同之日起开始计算，遇人力不可抗拒因素，如天气原因，工期顺延。四、组成合同的文件：建设合同施工合同；标准、规范及有关技术文件：《钢结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50205-2001）、《钢结构制作工艺规程》（ＤＢＪ08-2016-95）、《冷弯薄壁型钢结构技术规程》（ＧＢＪ18-87）、《钢结构设计规范》（ＧＢＪ17-88）。六、甲方按合同及有关标准规定进行验收，并在乙方提供竣工报告书及验收资料通知书后5天内组织验收，同时签署验收意见或证明交给乙方，在未验收前甲方不得使用完工建筑物，业主方使用该建筑物则视为验收合格。七、设备、彩板进场后经甲方验收合格后，甲方应支付总工程款的60%给乙方，乙方方可开始施工；屋盖吊装安装完毕甲方应无条件再支付钢屋盖工程款37%给乙方；工程竣工验收合格后留质保金3%剩余款，甲方应无条件把剩余工程款支付给乙方（质保期为1年，以乙方完工之日开始计算）；乙方未按工期如期完工，拖延以300元／天违约金支付给甲方；甲方未按合同约定如期付款，拖延以300元／天违约金支付给乙方。此后，原告组织了施工。2018年8月13日，江西金佳谷物**粮油购销有限公司代被告支付原告工程款20万元。8月28日，原告将供货方上海力营实业有限公司开具的总金额为154880.5元的材料款增值税专用发票交于**。2019年8月31日，江西金佳谷物**粮油购销有限公司将**1.8万吨粮食仓储收纳仓建设工程报送相关部门进行竣工验收，同年9月上述工程验收合格。2019年9月17日，原告以**、**、翔顺建设公司为被告，向江西省泰和县人民法院提起民事诉讼，要求**、**向原告支付欠付的工程款138400元及逾期付款利息（从2018年8月15日起按年利率24%计算利息至实际付清之日止），翔顺建设公司对以上欠付工程款承担连带责任。9月23日，该院作出（2019）赣0826民初2669号民事裁定，将本案移送本院处理。9月25日，原告向本院申请诉讼财产保全，请求冻结、查封被告银行存款以及**名下赣Ｄ×××**号大众牌汽车和**名下赣Ｄ×××**号大众牌汽车，总价值相当于15万元的财产，原告购买了诉讼保全责任保险，并提供保单保函进行担保。9月26日，本院作出（2019）赣0829民初2248号民事裁定书，冻结、查封被告银行存款以及**名下赣Ｄ×××**号大众牌汽车和**名下赣Ｄ×××**号大众牌汽车，总价值相当于15万元的财产或相当价值财产。9月27日，本院已冻结**名下赣Ｄ×××**号大众牌汽车和**名下赣Ｄ×××**号大众牌汽车的过户手续，冻结期限为两年。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。被告翔顺建设公司作为建筑工程总承包单位依法不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，并且其与建设单位签订的合同也规定本工程不得分包。原告作为个人并不是建筑施工企业，依法不具有相应的资质条件，因此其与被告签订的《拱形钢屋顶施工合同》依法无效。但原告施工的拱形钢屋顶工程经建设单位竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持，原告的总工程款应按被告认可的面积及合同单价确认为338400元(188元/㎡×1800㎡)。原、被告合同约定，原告提供总工程款50%的彩钢板增值税专用发票，总工程款50%的彩钢板增值税专用发票为169200元（338400元×50%），原告已提供的彩钢板增值税专用发票金额为154880.5元，原告还应提供的增值税专用发票金额为14319.5元（169200元-154880.5元）。被告应支付给原告的工程款为138400元（338400元-200000元）。《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。因此，原告所做工程依法应由建设单位组织竣工验收，被告作为施工方无权组织竣工验收。原告未提供证据证明其已提交竣工验收报告，而建设单位拖延验收，因此原告所做工程以总工程竣工验收合格之日为竣工日期。原告所做工程的质保期为2019年9月30日至2020年9月30日，质保金为10152元(338400元×3%)。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，原告没有相应的建筑施工企业资质，其明知江西金佳谷物**1.8万吨粮食仓储收纳仓建设工程的承包方为被告翔顺建设公司，却以其个人名义向被告**、**承包建设工程，导致双方签订的《拱形钢屋顶施工合同》无效，原告依法不应视为善意相对人，且其未按合同约定提供足额增值税专用发票，因此原告要求被告支付工程款的逾期付款利息的诉请，本院不予支持。被告**、翔顺建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条第二款、第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十四条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告**、**、江西翔顺建设工程有限公司支付原告**工程款138400元，上述款项在原告交付给被告金额为14319.5元彩钢板增值税专用发票时支付128248元，在2020年10月1日原告所做工程质保期届满无质量问题时支付剩余质保金10152元； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3068元，财产保全费1270元，诉讼保全责任保险费用450元，共计4788元（原告已预交），由被告**、**、江西翔顺建设工程有限公司负担，在本判决生效之日内由被告**、**、江西翔顺建设工程有限公司直接支付给原告**4788元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第二项的规定，预交上诉案件受理费，款汇江西省吉安市中级人民法院，户名：江西省吉安市中级人民法院，账号：14×××14，开户行：中国农业银行吉安鹭洲支行。上诉人也可以直接将上诉案件受理费交至江西省吉安市中级人民法院。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　张　传 二〇二〇年六月五日 书　记　员　　彭　佳 附本案相关法律条文： 1、《中华人民共和国建筑法》 第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。 本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。 第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 2、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； 4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 5、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 6、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。