魏章勤、永和县住房保障和城乡建设管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**省临汾市中级人民法院

民事判决书

（2018）晋10民终2557号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1959年8月28日出生，住永和县，住永和县。

委托代理人***，男，汉族，1986年12月24日出生，住永和县，住永和县，系上诉人***的儿子。

上诉人（原审被告）永和县住房保障和城乡建设管理局。

法定代表人***，局长。

委托代理人穆红元，**芝水律师事务所律师。

原审第三人永和县通用建筑有限公司。

住所地永和县芝河镇正大街**号。

法定代表人***，经理。

委托代理人任佼仲，该公司会计。

上诉人***因与上诉人永和县住房保障和城乡建设管理局、原审第三人永和县通用建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服**省永和县人民法院（2018）晋1032民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人***及其代理人***，上诉人永和县住房保障和城乡建设管理局（即原永和县城乡建设局，以下简称住建局）的委托代理人穆红元，原审第三人永和县通用建筑有限公司的委托代理人任佼仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求为：撤销一审判决，依法改判。一、请求二审法院判令住建局于判决生效后15日内给付***拖欠工程款928779.52元，本案工程总造价的具体数额应当以公平合理的鉴定结果为准，请求二审法院对工程造价进行补充鉴定；二、请求二审法院判令住建局于判决生效后15日内给付***963779.52元拖欠工程款的利息，工程总造价以公平合理的鉴定结果为准，从1993年10月25日起计算利息，其中35000元计算至1996年1月15日，其余计算至判决生效后15日内，利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、请求二审法院判令住建局于判决生效后15日内给付***963779.52元拖欠工程款的逾期付款违约金，工程总造价以公平合理的鉴定结果为准，从1993年10月25日起计算违约金，其中35000元计算至1996年1月15日，其余计算至判决生效后15日内，违约金均按银行有关逾期付款办法或工程价款结算办法的有关规定计算；四、请求二审法院判令住建局于判决生效后15日内赔偿***因本案工程款的拖欠导致其受到的损失，包括***高利贷利息高出银行利率的利息及逾期违约金的部分，以最低价卖掉两套房及部分机械设备的损失，锅炉没有得到生产的损失；五、本案诉讼费由住建局负担；六、本案鉴定费由住建局负担；七、判令住建局如不在判决生效后十五日内履行，要给予***加倍支付迟延履行期间的债务利息。

事实及理由：一审法院对本案工程造价的事实认定错误，适用法律错误。一审法院的表述存在很多错误，与事实不符，上诉人多次提出建筑安装工程结算书及鉴定意见书中存在大量漏算错算，针对鉴定意见书多次提出筹集补充鉴定资料并进行补充鉴定的请求，在上诉人已经补充材料差不多的情况下，且法院组织双方对本案工程造价重新结算未达成共识，一审法院应尽快通知鉴定机构对本案工程造价作出公平合理的鉴定，并以鉴定为依据，住建局书面申请对本案工程总造价重新结算，法院根据其申请委托鉴定，其行为当是住建局对建筑安装工程结算书中工程价款的撤销，不应以已被撤销的建筑安装工程结算书为认定依据。二、一审法院对本案计付利息的工程价款（本金）的事实认定错误，一审对工程价款认定错误，但对1993年10月25日交付认定正确，对35000元已付工程款利息计付的截止时间认定正确，对至今未付工程款利息计付的截止时间认定有瑕疵，不应计付到本金实际支付之日，而应计付到判决生效后15日内，因从判决生效15日后仍未支付工程款及利息的，工程款为加倍支付迟延履行期间的债务利息。不应以建筑安装工程结算书的价款作为工程总价款，而应当书面通知鉴定机构进行补充鉴定后，作出公平合理的补充鉴定结果为基数计算利息。一审法院对利息的计算依据是正确的。三、一审法院对本案工程拖欠款的逾期付款违约金认定事实错误，适用法律错误。上诉人主张的违约金为法定的逾期付款违约金，无需证明双方对此进行约定，对此上诉人申请一审法院调查取证，并申请一审法院委托补充鉴定，一审法院未对其证据调查收集，也没有通知补充鉴定。上诉人要求支付逾期付款违约金的依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第一条、《中华人民共和国经济合同法》（1993年修正法）第三十四条第二项第5目、《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》（二）以及《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二项第5目的规定。四、对因本案工程款的拖欠而受到损失的赔偿未提供证据的原因在于一审法院。综上，请求二审法院对本案进行改判，支持上诉人的上诉请求。

上诉人住建局上诉请求：请求临汾市中级人民法院撤销（2018）晋1032民初32号民事判决书第二项，依法改判。上诉理由：一审法院计算工程利息错误。***于1993年承包工程，2005年进行结算，于2007年起诉。工程竣工交付至起诉长达十二年，因该期间内工程款没有实际确定，上诉人不应承担该期间的利息。2007年起诉至实际判决期间明显过长，上诉人不应承担该诉讼期间的工程款利息。

原审第三人永和县通用建筑有限公司没有意见。

原判查明，***于1992年将其创办的永和县公安局知青修安工程队归入原永和县建筑安装第一公司（后更名为永和县通用建筑有限公司），***以该公司资质进行工程建设。1993年3月，***与住建局达成口头协议，由***承包了住建局下刘台至城区的给水工程，并进行了施工，1993年10月25日完工并交工。施工期间住建局给付***工程款85000元，1996年1月15日住建局又给付***工程款35000元。2005年11月6日，***作为施工方，住建局作为发包方，第三人通用建筑有限公司作为承包方通过结算，三方签订了《建筑安装工程结算书》，确定工程总造价为425301.43元。2007年10月22日，***向一审法院起诉请求判令住建局给付拖欠的工程款305301.43元及利息。审理过程中，住建局认为结算工程价款过高遂申请对工程造价进行重新结算，2010年1月26日**家豪司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见该工程造价为643395.46元。***随即于2010年3月31日变更诉讼请求，要求给付工程欠款812318.08元，2010年5月28日又变更为842716.54元，2018年6月5日又变更为928779.52元。2018年6月12日，一审法院召开庭前会议组织当事人进行结算，***要求以其单方计算表为准进行结算，住建局、第三人认为其结算表为单方行为，不予认可；而应以2005年三方一致签订的结算书为准。***、住建局、第三人均未提供相关工程结算资料，故不能对该工程进行重新结算。以上事实，有建筑安装工程结算书、通用建筑公司出具的授权委托书、通用建筑公司出具的收据、***与永和县建筑公司出具的证明、工程造价鉴定意见书、司法鉴定意见书补充鉴定答复等材料在卷佐证以及***、住建局、第三人陈述，经庭审质证，足以认定。原审法院认为，***与住建局通过口头协议达成建设施工合同且工程完工并交付使用，住建局应当向***支付工程款。本案双方争议的焦点为：1、工程总价款应如何认定；2、工程欠款利息应如何计算；3、住建局是否应当承担违约责任；4、***要求住建局承担工程欠款造成损失的问题。1、关于工程总造价问题。2005年11月6日，***、住建局、第三人通用建筑有限公司通过结算签订《建筑安装工程结算书》，该结算书是建筑工程各方就建筑工程造价的确认，是各方对工程造价结算的真实意思表达，故应承认其效力。工程造价鉴定意见书由住建局申请鉴定，但住建局在庭审中未作为证据向法庭提交，而***虽将该鉴定意见作为证据向法庭提交，但其只对鉴定意见书中工程量予以认可，对工程造价不予认可，故对该鉴定意见书中的工程造价亦不予采纳。***、住建局、第三人均对该工程的工程量无异议，且三方通过结算形成了《建筑安装工程结算书》并确认了工程总价款，故该工程总价应以《建筑安装工程结算书》为准，即为425301.43元。因住建局已支付***120000元工程款，故其还应向***支付剩余工程款305301.43元。2、关于拖欠工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中各方均认可该工程于1993年10月25日完工并交付，***主张计付利息的起算日期为1993年10月25日，予以支持。上述利率均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。3、关于拖欠工程款的违约金问题。***不能证明订立合同时双方约定了违约金，住建局对违约金也不予认可，故对***提出违约金的要求，不予支持。4、***诉讼主张因住建局拖欠工程欠款造成的损失，因***未提供证据予以证明，故不予支持。综上，依照《民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、第二十八条规定，判决如下：一、被告永和县住房保障和城乡建设管理局于本判决生效之日起十五日内给付拖欠原告***的工程款305301.43元；二、被告永和县住房保障和城乡建设管理局于本判决生效之日起十五日内给付拖欠原告***工程款的利息：以35000元为本金，利息计算时间自1993年10月25日起至1996年1月15日止；以305301.43元为本金，利息计算时间自1993年10月25日起至本金实际支付之日止。上述利率均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13088元，由***负担1964元，永和县住房保障和城乡建设管理局负担11124元。

经二审庭审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于涉案工程总造价的确定问题，主要涉及确定标准的问题。上诉人***认为**家豪司法鉴定中心出具的鉴定意见书存在漏项错算，应继续通过补充鉴定来确定工程总造价，而住建局认为鉴定意见书没有相关的鉴定依据，也没有现场，对工程类别和取费定额没有注明，故不应采用该鉴定意见书，应以***、住建局、第三人通用建筑有限公司通过结算签订的《建筑安装工程结算书》所确定的工程造价为依据。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案涉案工程完工于1993年，2005年11月6日，***、住建局、第三人永和县通用建筑有限公司通过结算签订《建筑安装工程结算书》。**家豪司法鉴定中心于2010年1月26日作出鉴定意见，该鉴定意见书未写明鉴定依据和标准，在“分析说明中”中写明因现场无法看到，工程量计算依据委托方提供的结算书，工程类别为三类，取费类别丙上类，未进行进一步说明。从两份证据的证明效力来看，1993年工程完工，《建筑安装工程结算书》的签订在2005年11月6日，而鉴定意见书作出时间为2010年1月26日；《建筑安装工程结算书》系建筑工程各方就建筑工程造价的确认，是各方对工程造价结算的真实意思表示，且在签订后诉讼之前各方均无异议，而鉴定意见书并未写明鉴定的依据和标准，且现场无法看到，依据鉴定意见证据效力的审查标准，该鉴定意见书所确定的工程造价客观性难以确认。综合考虑上述因素，***、住建局、第三人永和县通用建筑有限公司于2005年11月6日通过结算签订的《建筑安装工程结算书》更具客观性，能更真实的反映实际工程造价，应对该结算书的证明效力予以确认。同时***最初向一审法院提起诉讼要求判令住建局支付工程款305301.43元及利息，该主张所欠工程款的计算依据即为结算书，故一审法院依据各方当事人签订的结算书将工程总造价确定为425301.43元并无不妥，住建局已支付***120000元工程款，故其还应向***支付剩余工程款305301.43元。关于拖欠工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间；本案中***于1993年10月完工并交工，***主张计付利息的日期为1993年10月25日，住建局对交工日期未提出异议，故从1993年10月25日起计息。其中已支付的35000元本金的利息,利息计算时间自1993年10月25日起至1996年1月15日止；以305301.43元为本金，利息计算时间自1993年10月25日起至本金实际支付之日止。上述利率均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于拖欠工程款的违约金问题。***不能证明订立合同时双方约定了违约金，住建局对违约金也不予认可，故对***提出违约金的要求不予支持。关于拖欠工程款的损失问题，因无相关证据予以证明，不予支持。综上，上诉人***、上诉人住建局的上诉理由均不能成立，不予支持。原判正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人***负担10034元，上诉人永和县住房保障和城乡建设管理局负担7300元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月六日

书记员***