江苏广筑建设工程有限公司与某某、灌南县经济适用房开发中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终4177号

上诉人（原审被告）：江苏广筑建设工程有限公司，住所地连云港市海州区振华路连云港市创业服务中心振华宾馆6楼。

法定代表人：万翠红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张晨，江苏苍梧律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：马长城，男，1978年12月20日生，汉族，居民，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：顾杨斌，江苏明亮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：灌南县经济适用房开发中心，住所地江苏省灌南县新安镇人民中路20号灌南县集中办公区。

负责人：张虎如，该中心主任。

上诉人江苏广筑建设工程有限公司（以下简称广筑公司）因与被上诉人马长城、灌南县经济适用房开发中心（以下简称经济适用房中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人广筑公司上诉请求：一、撤销（2019）苏0724民初1760号民事判决，支持上诉人的一审请求或将本案发回重审；二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人马长城所施工的工程，尚未经双方最终结算，被上诉人马长城所主张的工程款暂未确定。因此，被上诉人马长城所主张的工程款没有事实和法律依据。二、根据上诉人与被上诉人马长城《桩基工程施工合同》第五条第二款约定：如建设单位付款滞后，付款时间相应推迟。上诉人所施工的整个工程，被上诉人经济适用房中心，尚未经最终结算，其剩余工程款尚未完全支付完毕。根据上诉人统计，目前仅付款70%左右，而上诉人向被上诉人马长城付款已经达总工程款90%左右。因此，即便上诉人尚欠被上诉人马长城工程款，则剩余工程款也未到付款时间。

被上诉人马长城答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，应予以维持，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人经济适用房中心未到庭答辩亦未提交书面答辩状。

马长城向一审法院起诉请求：1.请求判令广筑公司支付工程款143610元及逾期付款利息21541元（自2016年9月25日起至2019年3月26日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），合计165151元。2、经济适用房中心在欠付广筑公司的工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。3、本案诉讼费用由广筑公司、经济适用房中心承担。

一审法院认定事实：2015年9月，马长城（乙方）与广筑公司（甲方）签订一份《桩基工程施工合同》，约定，由马长城承接广筑公司承包位于灌南县惠某新苑二期二标段工程B38#、B41#、B42#楼桩基施工工程，开工日期为2015年10月1日（以开工报告为准），竣工日期为2015年10月26日（以竣工报告为准），打桩有效日期为26天，工程质量等级：要求工程质量达到合格。工程款支付：桩基施工结束后一月内（施工完成至±0.000）付至完成工程量的60%，余款在封顶后10日内一次性付清。如建设单位付款滞后，付款时间相应推迟。违约金的数额：“按通用条款”执行。本工程所用管桩综合单价：PC-400（95）AB-C70:115.00元/米（以上综合单机均含代购管桩、运输、装卸、桩机进退场、施打费用、不含税）。税票：甲方负责。双方还对其他事项作了相关约定。合同签订后，马长城组织人员、机械设备、材料进行施工，B38#楼桩基础于2015年11月16日开工，2015年12月2日完工，2015年12月24日验收合格；B41#楼桩基础于2015年10月13日开工，2015年10月20日完工，2015年12月8日验收合格；B42#楼桩基础于2015年10月21日开工，2015年10月29日完工，2015年12月8日验收合格。2015年12月20日，马长城与广筑公司就灌南惠某新苑住宅小区B38#、B41#、B42#楼桩基础完工工程量进行确认：1、B38#桩型PHC400（95）AB18米*46根=828米、20米*104根=2080米；2、B41#桩型PHC400（95）AB18米*46根=828米、20米*104根=2080米；3、B42#楼桩型PHC400（95）AB18米*46根=828米、20米*104根=2080米；4、塔吊基础：桩型PHC400（95）AB10米*8根=80米；5、送验桩：桩型PHC400（95）AB10米*1根=10米，合计工程量：8814米。广筑公司亦按合同约定陆续支付工程款870000元（2015年11月10日起至2016年9月14日付款85万元，后分别于2017年春节前、2019年2月4日各支付1万元），余款143610元（8814米*115元/米-870000元），虽经多次催要未果。为此，马长城诉来一审法院。

一审法院另查明，马长城不具备承包建筑桩基施工资质；

广筑公司与经济适用房中心于2014年11月6日签订《建设工程施工合同》，约定，由广筑公司承包经济适用房中心开发建设的惠某新苑二期二标段工程，工程内容：B-38#、B-41#、B42#楼，建筑面积13519.08平方米。砖混结构1+5+1（车库+住宅+阁楼），承包范围：B-38#、B-41#、B42#楼土建（含桩）水电安装工程，合同价款14820956.58元。

本案双方争议的焦点：1、广筑公司欠付马长城工程款143610元是否达到支付条件？2、马长城主张的逾期支付工程款的利息是否具有法律依据？3、经济适用房中心是否在欠付广筑公司工程款的范围内承担连带给付责任？

根据双方争议的焦点，本案在审理过程中，广筑公司提出马长城出具的三份桩基工程质量验收报告上显示验收时间与实际不符；马长城提供的桩基础完工工程量确认单上广筑公司现场负责人刘前后的签名与其他结算单中的签名存在明显差异，但广筑公司均未提供其他相关证据加以证明。另提出根据与经济适用房中心签订的施工合同中约定竣工验收付工程价款的60%，审计结束付95%，至今涉案工程尚未进行审计，工程总价尚未确定，即使存在拖欠马长城工程款，亦尚未达付款条件。经质证，马长城认为根据与广筑公司签订的《桩基工程施工合同》约定，桩基施工结束后一月内付工程量的60%，余款在主体封顶后10日一次性付清。根据合同履行情况，该工程于2016年5月16日封顶，广筑公司应向马长城支付工程余款143610元。广筑公司认为该工程于2016年10月份往后封顶，具体时间记不清楚。

一审法院认为，马长城在不具备承包建设工程的桩基施工资质情况下与广筑公司签订的《桩基工程施工合同》违反了法律的强制性规定，应为无效。合同虽然无效，但不影响双方对工程款的结算，根据双方对灌南惠某新苑住宅小区B38#、B41#、B42#楼桩基础完工工程量确认的情况来看，广筑公司应向马长城支付工程款1013610元，但广筑公司截止2019年2月4日仅支付工程款870000元，尚欠工程款143610元未付，对此，广筑公司应承担给付责任，故对马长城要求广筑公司支付工程款143610元的诉讼请求应予支持；

对马长城主张要求广筑公司承担逾期付款利息21541元（自2016年9月25日起至2019年3月26日止，按年利率6%计算。）的问题，马长城称涉案工程于2016年5月16日封顶，广筑公司称于2016年10月份后封顶，因双方均未提供涉案工程主体封顶时间的相关证据，一审法院确定给付工程款的截止时间应为2019年11月10日，故对马长城要求广筑公司给付逾期付款的利息16155元（自2016年11月11日起至2019年3月26日止，按年利率6%计算。）的诉讼请求应予支持；广筑公司辩称以与经济适用房中心签订的施工合同约定的给付工程款的时间尚未达到为由拒绝支付，从广筑公司与经济适用房中心签订的建设工程施工合同来看，双方约定总工程款为14820956.58元固定价，经济适用房中心按广筑公司的施工进度给付工程款，双方均未提供经济适用房中心向广筑公司支付工程款的具体明细，故对广筑公司的这一辩解理由不予采信；经济适用房中心作为涉案工程的发包方，其有义务提供已向承包方广筑公司支付工程款的相关证据，但经济适用房中心未能提供该方面的证据，故其应在欠付广筑公司工程款的范围内承担连带给付责任。综上，为了保护当事人的合法权益不受侵犯，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（二）第二十四条之规定，一审法院遂判决：一、广筑公司于判决发生法律效力之日起十日内给付马长城工程款143610元及逾期付款利息16155元（自2016年11月11日起至2019年3月26日止，按年利率6%计算。经济适用房中心在欠付广筑公司工程款范围内承担连带给付责任。二、驳回马长城的其他诉讼请求。一审案件受理费3603元，减半收取1802元，由马长城负担200元（已交纳），广筑公司负担1602元。

二审期间，双方均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，广筑公司与经济适用房中心签订的《建设工程施工合同》26工程款（进度款）支付约定：基础完成付合同价款的15%；三层完成付合同价款的15%，主体完成付合同价款的15%，竣工验收合格后付至合同总价款的60%；审计结束后除留5%保修金外，付至审计价的95%（如因征地拆迁等甲方原因导致工程不全部开工，以开工的项目总价按上述付款比例付款）。

本案二审争议焦点：1.马长城的总工程款是否已经确定。2.涉案工程是否已经达到付款条件。

本院认为，关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，马长城提供的桩基础完工工程量确认单上有广筑公司现场负责人刘前后的签名，据此能够确认马长城完成的工程量。依据《桩基工程施工合同》约定：本工程所用管桩综合单价：PC-400（95）AB-C70:115.00元/米（以上综合单机均含代购管桩、运输、装卸、桩机进退场、施打费用、不含税）。由此可以计算出工程款总数。一审法院对此认定并无不当，本院对此予以维持。

关于第二个争议焦点，上诉人主张根据双方桩基工程施工合同第5.2条约定，如建设单位付款滞后，付款时间相应推迟。因为本案工程经济适用房中心并未经最终的审计，上诉人尚有工程款在建设单位，因此被上诉人主张的工程款未达付款条件。本院经审查后认为，首先，《桩基工程施工合同》约定：余款在封顶后10日内一次性付清，而涉案工程早在2016年10月就已封顶，时至今日审计工作仍未完成。广筑公司应积极行使权利，而本案中，广筑公司截至本案二审期间未采取诉讼手段主张过权利，应承担怠于行使权利的不利后果。其次，该条款约定有歧义，既可以理解为按进度付款有滞后，也可以理解为按总工程款付款有滞后。如按前一种理解，马长城施工的桩基部分属于工程的前期项目，经济适用房中心首期付款的15%工程款（14820956.58*15%=2223143.5元）即可足额支付马长城的全部工程款（1013610元），而经济适用房中心已支付了该笔款项，故涉案工程款已达到付款条件。如按后一种理解，涉案工程经济适用中心的已付款远远超过广筑公司对马长城的总工程款，广筑公司也应向马长城承担付款责任。无论采用哪种理解，广筑公司都应向马长城支付剩余工程款。

另外，一审法院认为广筑公司与经济适用房中心就涉案工程工程款约定为固定总价，明显错误，应于纠正。

综上所述，上诉人广筑公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定错误，适用法律正确，但实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3603元（江苏广筑建设工程有限公司已预交），由上诉人江苏广筑建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　乔永礼

审 判 员　吴雪莹

二〇一九年十二月七日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　仇瑞庭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。