某某与江苏鑫东盛建设工程有限公司、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏12民终896号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月10日出生,汉族，住泰州市姜堰区。

委托诉讼代理人：于俊，泰州市海陵区工业园区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏鑫东盛建设工程有限公司，统一社会信用代码913212047919950903，住所地在泰州市姜堰区。

法定代表人：肖卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王春树，江苏畅然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蓉，江苏畅然律师事务所律师。

原审被告：邹海勤，男，1964年5月13日出生，汉族，住泰州市姜堰区。

上诉人***与被上诉人江苏鑫东盛建设工程有限公司（以下简称鑫东盛公司）、原审被告邹海勤提供劳务者责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法（2017）苏1204民初7183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判鑫东盛公司赔偿***损失合计139316元（一审支持66116.26元，未支持73199.74元）。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、***长期从事木工工作，主要收入来自非农，且缴纳了社保，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。2、***受伤是因为鑫东盛公司提供的脚手板存在质量问题发生断裂导致，脚手板在断裂之前***是无法发现的，即是不可预见的，其受伤不是***故意或重大过失造成的，故***不应当承担15%的责任。

被上诉人鑫东盛公司辩称，***作为完全民事行为能力人，在从事木工工作过程中没有尽到足够的安全注意义务，对本次事故的发生存在一定过错，原审法院判决***承担15%损失，该比例合情合理合法。根据***提供的材料可以看出***户籍是农业户口，且其一直居住在也就是一直居住在农村。故，原审法院判决残疾赔偿金依据农村标准计算不存在任何问题。综上，鑫东盛公司请求驳回***的上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令鑫东盛公司、邹海勤赔偿***住院伙食补助费600元、营养费1800元、护理费6000元、误工费43200元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1912元，合计139316元；2、鑫东盛公司、邹海勤承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年5月下旬，***经邹海勤介绍到鑫东盛公司承包的泰州市姜堰区扬帆工业园附属工程上做木工。同年6月16日上午7时许，***在支模板时，因脚手板断裂致***坠落受伤。后***被送至泰州市姜堰中医院治疗，鑫东盛公司仅给付部分费用，其余至今未果。

邹海勤一审辩称，***确实是我介绍到鑫东盛公司承包工程上干活的，当时他们商谈每天工作10小时，日工资为240元。后***工作时因脚手板断裂受伤。***受伤后，我代***领取了生活费、工资，且已经如数交给***。我与***只是工友关系，不存在用工关系。邹海勤请求驳回***对我的诉讼请求。

鑫东盛公司一审辩称，1、司法鉴定意见书中关于***右踝关节活动度丧失达37%依据不足，另误工期限、护理期限、营养期限按最高标准认定不符合事实，申请重新鉴定。2、***对其受伤自身存在过错，应当按过错程度承担相应的责任。3、***主张误工费、护理费应提交相应证据，否则鑫东盛公司不予认可。关于残疾赔偿金计算标准，***一直居住在农村，故应按农村标准计算。

一审法院认定事实：2016年5月，***经邹海勤介绍，到鑫东盛公司所承建的泰州市姜堰区扬帆工业园区附属工程上从事木工工作。同年6月16日上午7时许，***在支模板时，因脚手板断裂跌落受伤。后到泰州市姜堰中医院抢救治疗，其伤情主要诊断为：右内踝骨折、多发性软组织损伤。为此，***于2016年6月16日至2016年7月3日住院治疗17天。后因右内踝内固定取出术需要，于2017年4月11日至2017年4月24日住院治疗13天。***为治疗其伤情所产生的医疗费均由鑫东盛公司先行垫付。2017年10月18日，***的伤情经泰兴市人民医院司法鉴定所作出鉴定，意见为：构成人体损伤十级伤残；误工期限建议以180日为宜；护理期限建议以60日为宜，护理人数壹人；营养期限建议以90日为宜。***支付了鉴定费用1912元。

另查明：***户籍性质为农业户口，其一直居住在农村。

以上事实，有泰州市姜堰中医院入、出院记录，司法鉴定意见书，鉴定费票据以及当事人陈述等证据予以证实。

一审审理中，鑫东盛公司申请重新鉴定，一审法院未予准许。鑫东盛公司申请鉴定人出庭作证。经一审法院通知，鉴定人出庭接受了一审法院及双方当事人的询问，并对鑫东盛公司提出的异议给予了相应答复。

一审法院认为，***接受鑫东盛公司的安排和管理，从事其安排的支模板工作，劳动报酬也最终由鑫东盛公司支付，因此，***与鑫东盛公司形成客观存在的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，***在从事雇佣活动受伤，鑫东盛公司作为雇主应当承担赔偿责任。邹海勤系介绍人，并非***的雇主，对***的受伤也不具有过错，因此，不承担对***的赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中未尽到足够的安全注意义务，对本次事故的发生亦存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，***也应自行承担一定的责任。综合考虑双方的过错程度，一审法院认为***的损失应由鑫东盛公司承担85%的赔偿责任，***自行承担15%的损失。

关于***的损失。鑫东盛公司对泰兴市人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，经其申请，一审法院通知鉴定人出庭作证，鉴定人对鑫东盛公司提出的异议给予了相应的答复，鑫东盛公司虽不认同，但并未提出充分的证据予以反驳，故一审法院对鉴定意见及鉴定人的当庭陈述予以确认。该鉴定意见应当作为认定***各项损失的依据。

一审法院根据***的诉讼请求及本案事实，逐一认定其损失如下：

1、住院伙食补助费。***总计住院天数为30天，故认定住院伙食补助费为600元（20元/天×30天）。

2、营养费。根据司法鉴定意见书，建议***营养期限以90日为宜，每天按20元计算，合计1800元（20元/天×90天）。

3、护理费。根据司法鉴定意见书，建议***护理期限以60日为宜，护理人数壹人。一审法院考虑***的病情，酌情认定护理费每天按100元计算，合计为6000元（100元/天×60天）。

4、误工费。根据司法鉴定意见书，建议***误工期限以180日为宜，***陈述其为木工，且鑫东盛公司予以认可，故对其工作的真实性予以认定。***没有提供其之前的收入水平，故酌情按照2016年江苏省土木工程建筑业在岗职工平均工资54263元/年计算误工费为26759.84元（54263元/年÷365天×180天）。

5、残疾赔偿金。根据司法鉴定意见书，***已构成十级伤残，***为农村户口，虽然在城镇工作时受伤，但其收入并不稳定，且没有在城镇连续居住一年以上的证据，故残疾赔偿金应参照2017年江苏省农村常住居民人均可支配收入的标准计算，残疾赔偿金计为35212元（17606元/年×20年×10%）。

6、精神损害抚慰金，***已构成十级伤残，故其主张精神损害抚慰金5000元符合法律规定，依法予以支持。

7、交通费。***主张500元交通费虽未能提交证据证明，但其为治疗损伤产生交通费实属必然，一审法院考虑***病情及治疗情况，对其主张500元交通费予以支持。

8、鉴定费。***针对鉴定费提交票据予以证明，故对其主张鉴定费1912元予以确认。

综上，一审法院确认***因本次事故造成的损失为：住院伙补助费600元、营养费1800元、护理费6000元、误工费26759.84元、残疾赔偿金35212元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1912元，共计人民币77783.84元。由鑫东盛公司赔偿85%计66116.26元，其余损失11667.58元由***自行承担。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、江苏鑫东盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失合计66116.26元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1098元，减半收取计549元，由***负担200元，江苏鑫东盛建设工程有限公司负担349元（***同意其预交的案件受理费中江苏鑫东盛建设工程有限公司应负担的349元，由江苏鑫东盛建设工程有限公司向其直接支付，一审法院不再退还，江苏鑫东盛建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付***）。如江苏鑫东盛建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，***就本起事故发生前一年的工作经历，其当庭进行了陈述，主要内容为：***自2015年11月或12月份到（泰州）药城工作，一直干到去鑫东盛公司之前，老板叫高洪发（读音），陈某的老板也是高洪发（读音），一个月7000多元，陈传发也是一样，工资都是老板最后发现金；自2015年3、4月份以后至到药城工作之前，***在泰州市姜堰区马厂东边一个小区工作，有邹海勤还有陈某一起，一个月不到7000元。老板姓陆（别人喊小陆子），陈某的工资也是这个老板发。

二审中，上诉人***围绕其上诉请求提交了下列证据：1、泰州市溱潼镇读书址村村民委员会出具的《证明》一份，拟证明***20多年来一直从事木工行业。2、证人陈某出庭作证，其证言的主要内容为：由于时间长了我记不清了，我做的地方多了；在（泰州市姜堰马厂做过，什么时间做过记不清了，我跟陈粉明拿钱；我在（泰州）药城做过，也是跟在邹海勤后面，时间大概3、4个月，从什么时候到什么时候记不清了，钱是邹海勤发，姓陆不发钱给我；我从来不跟姓陆的、姓高的拿钱。3、证人邹某出庭作证，其证言的主要内容为：我是溱潼镇读书址村村委会主任。二审提供的《证明》上公章是我盖的，***在2014年、2015年、2016年在哪里做木工我不知道，只知道他最近几年好像就在姜堰周边打木工，因为他们的工作是流动的。前几年在南京做木工；***的工作收入情况我不清楚，他们自己跟老板谈，他们老板是谁我不知道；***的工作时间、地点、一天工作多少时间、一个月工作多少时间我不清楚。就本起事故发生的过程，***当庭陈述：当时七点多钟，上面还有2个钢管没有加固，叫我们上去帮忙，我上去的时候脚手板突然断掉了，脚手架大概三米多高。脚手架应该是由专门脚手工搭，应该有安全员监督的，跟我们没有关系。当时是鑫东盛公司经理徐永明（读音）叫我上去的。邹海勤也让我上去的，是徐永明让邹海勤安排人上去。

上诉人***对上述证据质证认为，两位证人的证言能够相互印证，证明***常年从事木工，虽然证人陈某记不清工程的具体时间，但所做的工程顺序与***当庭陈述一致，陈某也陈述了做工程时同时有邹海勤一起，因此证人的证言能够证明***常年从事木工作业，因***主要收入来自非农故其赔偿标准应该按照城镇标准计算。被上诉人鑫东盛公司质证认为，1、对证据1的真实性不认可；2、关于证人证言，首先***的代理人没有在庭前提供书面的申请证人出庭的申请书，其次证人陈某对于***事故发生时间还有工程老板、某时间、某单价都是记忆模糊不清，或者是跟与***的陈述相互矛盾的，且陈某也当庭陈述其与***并不是每天都在一起。陈某的证人证言并不能达到***的证明目的；邹某的证言并非是其亲耳所听、亲眼所见，其当庭陈述对于***的工作“不怎么清楚”、“我平时在村里，跟他不怎么接触”，所以其陈述根本不能作为证人证言采纳。邹海勤质证对2个证人证言认可。

本院对上述证据将在下文中分析其真实性、关联性。

二审法院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，***在为鑫东盛公司提供劳务活动中受伤，其有权依法向侵权人主张权利。

二审中双方当事人的争议焦点：一、***的残疾赔偿金是按城镇居民标准还是按照农村居民标准计算。二、***在本起事故中是否存在过错。

关于焦点一。***系农村户口，但其虽陈述因自己在发生本起事故前一直在城镇提供劳务，故应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。对此，本院作如下分析：一、对于***提交自己缴纳社会保险的证据，因***当庭承认只要以前有工作、现在个人缴纳养老保险与其有没有工作或者从事什么工作以及是否在城镇工作之间没有必然关联，故***缴纳养老保险的证据不能直接证明其在事故发生前一年在城镇生活或工作。二、对于***二审中提交的证据1、2、3，一方面证人陈某的证言中，就报酬的发放人员与***本人陈述的人员不一致，且陈某对每一段工作具体起止时间也表示不清楚；另一方面，证人邹某虽在证据1中盖章，但其并不清楚***的工作时间、收入、地点等具体情况。据此分析，本院认为，***在二审中提交的证据因存在矛盾之处或内容不明确，故而不能证明在事故发生前其在城镇连续居住或工作满一年以上。一审法院参照2017年江苏省农村常住居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以维持。

关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***在为鑫东盛公司提供劳务时受伤，故应根据双方各自的过错承担相应的责任。***明知其搭建的脚手架不属于自己的劳务范围，而应由专门脚手工搭建且应该有安全员在场监督，但其仍搭建该脚手架从而导致自己身体受伤，故***未尽到自身安全注意的义务亦存在一定的过错。一审法院综合本案事实，确定由***对自己的损失承担15%的责任、鑫东盛公司承担85%的责任，符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1098元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　云

审判员　吴　玫

审判员　丁万志

二〇一八年六月二十二日

书记员　袁高亮