岳阳市长江建筑工程有限公司与某某放建设工程合同纠纷二审判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终3937号

上诉人（原审被告）：岳阳市长江建筑工程有限公司,住所地岳阳市岳阳楼区学院路121号。统一社会信用代码:9143060018609039XL。

法定代表人:杨添寿,执行董事。

委托诉讼代理人:唐健,湖南金州(岳阳)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**放,男,1957年12月14日出生,汉族,住岳阳市岳阳楼区。

原审第三人：李子龙,男,1971年2月10日出生,汉族,住岳阳市岳阳楼区。

原审第三人:杨生龙,男,1962年2月2日出生,汉族,户籍地新疆阿勒泰市。

原审第三人:孙伍生,男,1952年5月24日出生,汉族,户籍地岳阳市岳阳楼区。

以上三位原审第三人的共同委托诉讼代理人:薛东海,岳阳楼区岳阳楼法律服务所法律工作者。

上诉人岳阳市长江建筑工程有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人**放，原审第三人李子龙、杨生龙、孙伍生建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初739号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

长江公司上诉请求：1、撤销一审判决,裁定发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求;2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院程序存在严重错误。1、被上诉人一审诉求上诉人将20万元工程款及利息支付给一审第三人,一审法院却直接判令上诉人向被上诉人支付20万元工程款及利息,该判决与被上诉人的诉求内容不符;2、一审法院在判决书中载明:被上诉人变更诉求为上诉人将20万元款项直接支付给被上诉人,但上诉人在整个一审过程中,从未收到过任何书面变更诉讼请求的材料,在庭审过程中,合议庭也未告知上诉人诉讼请求变更的情况,更未询问过上诉人是否放弃答辩期,便直接判决上诉人将20万元直接支付给被上诉人。一审法院的上述做法剥夺了上诉人的合法诉讼权利,程序不当;3、一审法院将李子龙、杨生龙、孙伍生列为第三人,缺乏事实、法律依据。李子龙、杨生龙、孙伍生三人与上诉人之间的建设工程合同纠纷一案早已通过岳阳市中级人民法院判决生效,案件已经审结。李子龙、杨生龙、孙伍生三人与本案并无任何利害关系,不应作为本案第三人参与诉讼;4、一审开庭之前,上诉人依法向一审法院递交了《民事反诉状》,诉求被上诉人向上诉人支付项目开支费用49,386.54元以及资金占用利息,该反诉请求与本诉属于同一法律关系,且争议内容一致。一审法院应当受理上诉人的反诉请求并合并审理。二、被上诉人要求上诉人支付20万元工程款的诉求,属于重复诉讼。(2021)湘06民终126号《民事判决书》中明确载明,被上诉人**放同意预留20万元用于处理被上诉人应承担的1#、3#的费用。即(2021)湘06民终126号《民事判决书》已经对20万元的费用支付作出了相应处理意见,即暂不予支付,待上诉人与被上诉人办理结算后,再行支付。现被上诉人既未与上诉人办理任何结算,也未提供任何新的证据材料,就再次向法院起诉要求支付20万元工程款,属于明显的重复起诉，一审法院应当依法裁定驳回起诉。三、一审法院判令上诉人向被上诉人返还6万元费用并支付预留的20万元工程款,缺乏事实、法律依据。1、根据一审法院查明的案件事实,被上诉人对于自身应当承担集中项目部的23.02%费用开支并无异议。另根据上诉人在一审提供的《股东会议决议》、《项目施工目标管理责任书》等材料,可以查明集中项目部应承担的开支范围以及被上诉人非法转包应承担的违约责任。2、一审法院认定上诉人提供的证据不能证明项目公共开支总金额为1573104元,应承担举证不能的法律后果,该认定与事实情况完全不符。在一审庭审过程中,上诉人已经向一审法院提交了集中项目部的全部开支明细及相应财务凭证,反映的所有开支均属于集中项目部应承担的开支范围,所有证据也符合证据规则的要求,一审法院应当依法、依职权进行审查,而不应当因为被上诉人不予认可,便全盘否认上诉人提供的证据材料。3、一审判决书载明:“本院经审理认定事实如下:...四、2021年8月6日,原告**放......也没有提出其他不同意见。”一审法院所认定的事实,实际是被上诉人在庭审后,单方面向法院提交的《关于原、被告自行协商调解结果的陈述》中记载的,没有任何证据作为支撑,上诉人对于该《陈述》完全不知情,且其中记载的内容严重失实。一审法院未经核实、调查,直接将该《陈述》内容载明于法院认定事实当中,存在错误。

被上诉人**放答辩称，一、一审法院审判程序合法，其认定事实清楚。长江公司的上诉理由不能成立，二审法院应当不予支持。理由如下：其一、被答辩人长江公司在本案一审法庭调查中，已经认可或者默示了答辩人**放变更第二项“诉讼请求”。其二，2021年7月13日《法庭审理笔录（第1次）》（第10页）记载，长江公司第一轮辩论意见表明：“第三人的直接支付责任由原告（**放）承担，被告只承担连带支付义务”。对此，答辩人**放并未提出不同意见。其三，一审法庭审理中，审判长调查询问时，第三人明确表明：由长江公司将截留的20万元工程款及其他款项支付给**放，再由**放支付给第三人。对此，长江公司在法庭审理中没有提出不同意见或者反对意见，足以表明长江公司在法庭审理中已经认可或者默示这一事实。其四，一审法院《法院审理笔录（第1次）》（第11页）载明：“根据《民事诉讼法》第147条之规定，当事人、其他诉讼参与人可以在庭审结束后当即阅读庭审笔录，也可以在庭审结束后五日内阅读。当事人或其他诉讼参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者有差错的，有权申请补正”。答辩人**放在本案一审法庭审理结束后的第三天（2021年7月16日），已依法向一审法院提交补正的《原告**放陈述意见》载明：“被告长江公司应当支付给原告**放共计339115元（即：重复交纳的管理费76000元＋工程押金余款20000元＋被截留第三人《实际施工人》工程款导致诉讼费用43115元＋预留工程款余款200000元＝339115元）”。**放在该《陈述意见》中已经对其第二项“诉讼请求”予以变更，将“预留工程款余款200000元”列入变更内容“被告长江公司应当支付给**放共计339115元”之中。并且在2021年8月3日上午，当事人三方在玉泉宾馆协调时，答辩人**放将《原告**放陈述意见》分别送给了被答辩人长江公司及其诉讼代理人、第三人，均未提出异议。二、2021年7月13日，一审《法庭审理笔录（第1次）》（第4页）记载，长江公司答辩：“我方庭前提交的反诉状撤回，不在本案提起反诉”，因此，被答辩人长江公司已当庭撤回反诉，故其上诉主张的“一审法院应当受理上诉人的反诉请求并合并审理”上诉理由，完全不能成立。三、（2021)湘06民终126号《民事判决书》并没有判决该预留20万元，对两者之间并无法律拘束力。本案**放起诉长江公司与前案不构成重复诉讼。四、其一，长江公司向一审法庭提供的证据《6906公司公租房项目开支明细表、75份财务入账凭证》开支费用共计1573104元，是被答辩人长江公司负责人杨添寿等人施工完成的6906公司公租房2、4、5、6、7、8、9、10栋共计八栋的开支费用，一直未经**放签字认可。该157万元与**放分包并组织第三人（实际施工人）李子龙、杨生龙、孙伍生施工完成的6906公司公租房1#、3#共二栋的开支费用无关。其二，被答辩人长江公司提供的证据共计八栋房屋的开支费用1573104元，以及答辩人提供的证据共计二栋房屋的开支费用874704.65元，均不属于所谓的集中项目部应当承担的开支范围。而是属于两个独立项目部各实际施工人各自分包或者承包项目的开支费用范围。五、一审第三人是涉案6906公司公司房1、3栋的实际施工人，与案件处理结果具有法律上的利害关系，属于利害关系人，完全符合本案适格的第三人主体资格。

原审第三人李子龙、杨生龙、孙伍生的答辩意见与**放的答辩意见一致。

**放向一审法院起诉请求：1、由长江公司立即返还**放履约保证金、预交管理费及其他费用的超额部分(含诉讼、仲裁、鉴定)等费用共计165,677.94元;2、长江公司立即将截留的工程款200,000元及逾期付款利息(利息计算方法:自2019年3月15日起,以200,000元为基数,至2019年8月19日止,按中国人民银行同期贷款利率计付;自2019年8月20日起,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付,至实际清偿之日止)支付给第三人李子龙、杨生龙、孙伍生;3、诉讼费用由长江公司承担。

一审法院认定事实：一、2016年5月25日,长江公司《六九零六公租房项目承包方案（股东会初稿）》载明,1、承包方式:六九零六公租房采用股东分栋承包方式:包工包料、包工期、质量、安全、文明施工。盈亏自负,风险自担。2、项目设立集中项目部:设项目负责人1名（杨添寿兼）,技术负责人1名（聘请）,安全员1名（聘请）,炊事员1名（聘请）。3、集中项目部开承担范围（1）项目部办公场所、办公用具、就餐用具;（2）项目管理人员工资（3-4人）项目负责人（5000元／月）,技术负责人:10000元／月,安全员:5000元／月,炊事员:2000元／月。（3）就餐费按20元／人.天。项目部就餐人员:项目部管理人员、监理人员、资料员、业主人员。（4）门头、临时围墙、公共厕所、临时主干道等公共部分。（5）招待费:建设主管、监理、业主等。（6）材料检测费、招投标费、资料费、图纸费等。（7）项目部经费暂按1%预交,多退少补。如果不足,从每栋号月进度中提扣,由公司财务代管。4、承包价格、上交、劳保基金:承包价格以公司投标报价资料为准。按结算价上交2%管理费。返还至公司的劳保基金按公司20%、栋号承包人80%分成。5、各股东栋号分配在股东会上确定。6、其他:按公司“项目施工目标管理责任书”签订执行。7、未尽事宜,协商解决。招标开支贰拾万元（涂改为壹拾陆万元）按总价分摊,暂每人交伍万元（涂改成肆万元）。**放、长江公司法定代表人杨添寿及其他二位股东均在股东会初稿上签名。二、2016年6月7日,**放（乙方）与长江公司（甲方）签订《项目施工目标管理责任书》。双方约定:（一）总则1、乙方认同并遵守甲方关于项目施工目标管理责任书和现场施工技术、质量、安全、文明施工.。2、本项目施工目标管理责任书以甲方与业主签订的施工合同及其补充文件基础,本责任书未作规定的,均按甲方与业主所签订的施工合同文件执行,乙方必须无条件的全面履行。（二）甲、乙双方从属关系1、甲方同意按本责任书条款规定,按下列工程项目,以目标管理责任制形式,由乙方承担该项目具体施工管理:（1）工程名称:国信军创（岳阳）六九零六科技有限公司北斗产业基地生活区公租房...（4）工程内容:1＃、3＃栋。（5）工程规模:面积3750.7ｍ×2栋,中标总价款3606395.07元×2栋.。2、乙方愿意按本责任书条款规定,承担甲方上述工程项目施工目标管理的责任和义务。3、甲方是乙方的直接主管领导,负责对乙方进行行政、财务、质量、安全技术的监督管理;乙方在甲方领导下,承担工期、质量、安全、成本指标下的具体组织、指挥、管理该项目的施工目标管理责任和义务。（三）目标管理指标1、经济指标:按该项目结算总造价的2%上交甲方税后净利润,其余所发生的一切税、费由乙方承担....（四）双方职责甲方.。乙方1、负责全面履行和承担甲方与建设单位签订的该项目建设施工合同中规定的甲方各项义务与责任,并承担违约造成的一切法律纠纷和经济责任。2、负责该工程投标、议标、预、结算、工程技术资料的一切工作和费用,并将其资料向甲方提交,由甲方审定。.。5、乙方有决定工程材料、施工人员工资、报酬分配权和对在本责任书成本指标内的节约和获得的奖励的处置权。6、承担在施工过程中,由于垫资、保证金、施工人员工资支付、材料款支付、工程质量、工期、安全、文明施工等所引起的一切经济、法律责任。7、为本项目所有施工管理人员购买团体意外伤害保险和安全责任险。.。（五）财务管理1、财务实行甲乙双方共同管理。所有款项一律汇到甲方指定的公司基本账户:...。其拨付手续甲、乙双方共同办理,严禁乙方擅自将工程款拨付到甲方指定的公司基本账户外,.。2、工程款已办理完税手续的,甲方财务科只收缴乙方应上交的管理费（乙方应将税票凭证交给甲方）,余款一次拨付给乙方。工程款未办理完税手续的,由甲方财务科按每笔工程款的10%预留（用于乙方应上交的管理费和各种税、费）。待该项目竣工验收且最后一笔工程款收到后,乙方持建设单位认可的结算审定和本责任书以及相关完税手续与甲方结账,余款一次性拨付给乙方。.。（七）现场管理...。3、公司相关人员参与项目现场管理,与工程项目部另签合同,按月支付工资。工资支付额度另议。..。（九）责任书效力:1、乙方不得将施工任务另行转包。如发生转包或者违反本责任书约定,或者发生重大质量安全事故,乙方除按本责任书承担法律和经济责任外,甲方有权对乙方担任该工程项目责任人期间进行财务审计和中止乙方继续担任该项目责任人,乙方无条件退出该项目部施工管理。...。**放在“乙方责任人”处签名,岳阳长江公司在“甲方”处盖章,杨添寿在“负责人”处签名。同日,**放（甲方）与李子龙、杨生龙、孙伍生（乙方）签订转包《协议》,约定:中标价格:1＃3606359.07元、3＃3606359.07元;乙方在合同签订之日缴纳26.5万元,其中4万元作为招标分摊开支费用,7.5万元作为项目部启动公司分摊备用金,15万元作为业主履约保证金。结算方式为工程终审在每平方米962元之内,乙方负责按工程款税后每平方米80元纯利润支付给甲方,工程终审在每平方米962元之上时,每平方米超出962元之上部分,甲乙双方按3:7比例分摊提取。甲方保证乙方在每月进度的60%付款,工程完工验收合格付到工程款的90%。三、2020年7月1日,李子龙、杨生龙、孙伍生作为实际施工人向一审法院提起诉讼,要求岳阳长江公司、**放立即支付工程款1395959.60元及利息。一审法院于2020年10月20日作出（2020）湘0603民初741号民事判决:1、**放向李子龙、杨生龙、孙伍生支付工程款945763.26元及逾期付款利息（利息计算方法:自2019年3月15日起,以945763.26元为基数,至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计付;自2019年8月20日起,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付,至实际清偿之日止）;2、长江公司在欠付工程款945763.26元及逾期付款利息范围内对李子龙、杨生龙、孙伍生承担连带清偿责任;3、驳回李子龙、杨生龙、孙伍生其他诉讼请求。长江公司不服该判决,向岳阳市中级人民法院提起上诉。岳阳市中级人民法院经审理认为:“一审认定1＃、3＃栋项目未付的工程款为945763.26元正确。...。因岳阳长江公司和**放对1＃、3＃栋**放应承担的费用争议较大,且**放同意先从工程款中预留200000元后续进行处理,说明扣除费用后目前并无充分证据证明长江公司尚欠**放工程款945763.26元,故本案岳阳长江公司仅需在欠**放工程款745763.26元范围内承担连带责任”。遂于2021年4月28日作出（2021）湘06民终126号民事判决:1、维持（2020）湘0603民初741号民事判决的第一项;2、撤销（2020）湘0603民初741号民事判决第三项;3、变更（2020）湘0603民初741号民事判决的第二项为:岳阳长江公司在欠付工程款745763.26元及逾期付款利息范围内对李子龙、杨生龙、孙伍生承担连带清偿责任;4、驳回李子龙、杨生龙、孙伍生其他诉讼请求。四、2021年8月6日,**放向法院出具《关于原、被告自行协商调解结果的陈述》,载明:2021年8月3日上午,在长江公司委托诉讼代理人唐健律师的主导下,经过**放、长江公司法定代表人杨添寿、股东代表甘某、第三人杨生龙及其委托代理人薛东海共同参与协商调解。经三方逐项核对、各方发表认证意见后,由唐健律师初步计算大约退还金额为12万元。最终由唐健律师提出折中办法,作出总结并提出如下方案建议:1、本案中先将必须支付给第三人的预留工程款20万元支付给第三人、退还6万元（包含工程履约保证金2万元）给第三人,应当退还给第三人共计26万元。该笔26万元,先由长江公司一次性支付给**放,终结本案。再由**放与第三人结算。2、关于长江公司提出6906项目150多万元中的其他款项,以及**放提出6906项目1＃、3＃栋的80多万元款项,以后由长江公司股东另行再议。基于唐健律师提出的方案建议,**放、第三人杨生龙当场表示同意;长江公司法定代表人杨添寿、股东代表甘某当场没有提出反对意见,也没有提出其他不同意见。

一审法院认为,本案系建设工程合同纠纷。本案争议焦点为:1、**放请求长江公司返还履约保证金、预交管理费及其他费用的超额部分费用问题。**放与长江公司就涉案工程的关系,已被人民法院生效判决认定为违法分包。长江公司对已经收到**放预交款356,000元,已退还其130,000元的事实没有异议。长江公司称**放应承担项目公共开支费用475,386.54元,**放对按涉案项目公共开支总额的23.02%承担费用没有异议,但对项目公共开支总额为1,573,104元不予认可。长江公司提供的证据不足以证明该项目公共开支总金额确为1,573,104元,其应承担举证不能的法律后果。对该费用法院不予确认。经双方核对开支账目,**放仅认可部分公共开支费用以及应由**放个人承担的其他费用(包含诉讼费等)。故**放请求长江公司返还60,000元费用(含保证金)法院予以支持。2、**放请求长江公司返还工程款200,000元及利息问题。**放在立案时请求将该款直接支付给第三人,后其变更诉讼请求为:长江公司将该款直接支付给**放。如前所述理由,长江公司扣留应支付**放工程款200,000元没有事实和法律依据,**放请求长江公司支付工程款200,000元及逾期付款利息(利息计算方法:自2019年3月15日起,以200,000元为基数,至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计付;自2019年8月20日起,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付,至实际清偿之日止)的请求合法,法院予以支持。3、本案管辖权问题。**放、长江公司之间的关系被生效裁判确定为违法分包,故本案系建设工程合同纠纷而不是承包合同纠纷,而涉案工程属于一审法院管辖区域,一审法院依法对本案有管辖权。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于适用的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:一、岳阳市长江建筑工程有限公司返还**放60,000元;二、岳阳市长江建筑工程有限公司支付**放工程款200,000元及逾期付款利息（利息计算方法:自2019年3月15日起,以200,000元为基数,至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计付;自2019年8月20日起,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付,至实际清偿之日止);三、驳回**放其他诉讼请求。案件受理费7835.18元,减半收取3917.59元,财产保全费2520元,合计6437.59元,由**放负担937.59元,岳阳市长江建筑工程有限公司负担5500元。

本院二审期间，岳阳市长江公司申请证人甘某出庭作证，证言内容为：“我和**放都是长江公司的股东，还有周建文，杨添寿。工商登记是我妹妹，我委托了我妹妹。股东会的初稿上面的签字是我们4个人签字的。招标开支16万元的费用我们每个人出了4万元，没有包含招标代理费。每个股东向项目预付了应该是75000元，没有包含那4万元。我们没有向公司缴纳履约保证金。”上诉人认为该证人证言可证明6906项目承包费用由4位股东按照各自工程项目比例予以分担，分担明细在该承包方案中已经列明。

**放质证认为：证据不属实，根据目标责任管理书有4项费用我按比例分担，但其他费用没有约定我不应承担。

李子龙、杨生龙、孙伍生质证认为：该证据不能达到上诉人的证明目的.

本院认证认为：上诉人提交的证据内容不能实现其证明目的,不能作为认定案件事实的依据。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：一、一审审理程序是否合法。二、上诉人是否需向被上诉人返还费用6万元。三、上诉人是否需向被上诉人支付工程款20万元及利息。

关于焦点一，1、关于长江公司提出的**放提出的诉讼请求与判决内容不对应的问题。经审查，一审庭审笔录中**放已表达出由自己向第三人支付款项，由长江公司向其支付款项的诉求，并且，长江公司在庭审过程中诉辩的中心亦是围绕该公司与**放之间的权利义务进行，并提出了其不应向**放支付**放缴纳和预留的资金共计426000元的答辩意见，该426000元即包括**放主张的200000元。故此，长江公司在原审中并未遗漏对于**放要求长江公司向其支付200000元的抗辩事项。2、关于长江公司提出的原审法院对其提出的反诉未予审理的问题，经审查，长江公司在一审中撤回了反诉，其主张的事实不能成立，本院不予采信。3、关于重复诉讼的问题，经审查，**放并未在前案中向长江公司主张本案审理的200000元工程款，长江公司提出的该项理由不能成立，本院不予采信。4、关于第三人参与诉讼的问题，经审查，长江公司提出该项程序违法的理由不能成立，本院不予采信。据此，对于长江公司提出一审审理程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。

关于焦点二、焦点三，本院一并予以分析。长江公司对于**放在该公司尚有预缴款226000元及预留工程款200000元不持异议，长江公司提出案涉项目公共开支总金额为1573104元，**放应当按照其签字认可的《股东会初稿》的约定承担23.02%的费用。二审中，本院组织各方对于该1573104元进行了对账。经审查，长江公司所主张的1573104元中，其中包含大额招待费等双方并未约定的费用，而所有的票据又均无**放签字认可。在人员工资（长江公司主张杨添寿在集中项目部工作期间的工资）一项，**放认为计算期间过长。在此基础上，**放认可其在一审判决金额的基础上另承担60000元的公摊费用。根据现有的证据，本院对于**放在一审判决金额的基础上另承担60000元分摊费用予以确认。长江公司就**放预缴的226000元无需承担返还义务。长江公司主张应由**放承担其余部分公摊费用的主张证据不足，本院不予支持。长江公司应向**放支付工程款200,000元及逾期付款利息(利息计算方法:自2019年3月15日起,以200,000元为基数,至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计付;自2019年8月20日起,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付,至实际清偿之日止)。

综上，一审判决认定事实存在不清，应予改判。长江公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于适用的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初739号民事判决第二项；

上述款项，限义务人于本判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初739号民事判决第一、三项；

三、驳回**放其他诉讼请求。

一审案件受理费7835.18元,减半收取3917.59元,财产保全费2520元,合计6437.59元,由**放负担1774.59元,岳阳市长江建筑工程有限公司负担4663元。二审案件受理费5506元，由岳阳市长江建筑工程有限公司负担4326元，**放负担1180元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　胡伏军

审判员　　胡　哲

二〇二一年十二月十三日

书记员　　伏宇恬