岳阳市长江建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终126号

上诉人（原审被告）：岳阳市长江建筑工程有限公司，住所地：岳阳市岳阳楼区学院路121号。统一社会信用代码：9143060018609039XL。

法定代表人：杨添寿，执行董事。

委托诉讼代理人：马会，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月10日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

被上诉人（原审原告）：杨生龙，男，1962年2月2日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

被上诉人（原审原告）：孙伍生，男，1952年5月24日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：薛东海，岳阳市岳阳楼区法律服务所法律工作者。

原审被告：徐鸣放，男，1957年12月14日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

上诉人岳阳市长江建筑工程有限公司（以下简称“长江公司”）因与被上诉人***、被上诉人杨生龙、被上诉人孙伍生、原审被告徐鸣放建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院(2020)湘0603民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人长江公司的法定代表人杨添寿、委托诉讼代理人马会，被上诉人***、被上诉人杨生龙、被上诉人孙伍生及三被上诉人的共同委托诉讼代理人薛东海，原审被告徐鸣放均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

长江公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、湖南天翔联合会计师事务所接受鉴定委托违背职业伦理和职业规范，湘天翔会所（2020）审字第254号《鉴定意见》存在以鉴代审、计算错误、混淆事实等严重问题，应依法予以排除。上诉人认为，案涉工程款应首先由6906公司结算至长江公司，然后由长江公司与徐鸣放按照《项目施工目标管理责任书》进行第二次结算，最后由徐鸣放与实际施工人按照二者之间的《协议》进行第三次结算，被上诉人应得工程款按《协议》第五条计算仅6749992.52元。1、按照《司法鉴定程序通则》第二条的规定，司法鉴定的范围限于在诉讼活动中必须运用科学技术或者专门知识才能解决的专门性问题；同时按照最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条规定：“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：……（4）应当由当事人举证的非专门性问题；……（6）对当事人责任划分的认定。被上诉人申请鉴定的“施工完成的1#、3#项目被申请人徐鸣放依法应当支付给实际施工人***、杨生龙、孙伍生的工程款是多少，未付的工程款是多少”问题，是本案庭审中最大的争议焦点，它对于当事人责任划分的认定起至关重要的作用，必须由合议庭依法作出裁决，不得进行司法鉴定委托；同时按照“谁主张谁举证”诉讼原理，被上诉人本就有义务举证证明“施工完的1#、3#栋项目被告徐鸣放依法应当支付给实际施工人***、杨生龙、孙伍生的工程款是多少，未付的工程款是多少”，且该问题只需按照双方《协议》中结算条款给定的计算公式、结合被上诉人应有的财务数据就可以轻易解决，属于“应当由当事人举证的非专门性问题”，不在司法鉴定的法定范围。2.被上诉人申请鉴定的“依法应当承担逾期付款利息是多少”问题，应该根据徐鸣放应当支付而没有支付给被上诉人的工程款数额，结合徐鸣放迟延付款的时段来计算，湘天翔会所（2020）审字第254号《鉴定意见》在上述必备要素均没有查实的情形下，直接将6906公司因其逾期付款支付给长江公司的利息72567.32元算作徐鸣放应当承担的逾期付款利息，明显错误。3.被上诉人申请鉴定的“申请人施工完成的1#、3#栋项目被申请人长江公司应支付给被申请人徐鸣放的工程款多少，未付工程余款是多少”问题，属于长江公司与徐鸣放之间的公司内部结算事务，被上诉人无权干涉，更不得就此问题申请司法鉴定。二、一审判决存在当事人应得工程款的计算与事实依据自相矛盾、《项目施工目标管理责任书》的法律性质认定错误、“涉案工程利息”计算事实依据错误、以及上诉人负连带责任的范围界定错误等问题。1.一审判决将6906公司应该支付给长江公司的全部工程款8789100.29元，既算成徐鸣放从长江公司应得的工程款，又算成被上诉人从徐鸣放处应得的工程款，明显自相矛盾。2.徐鸣放是长江公司的业务人员，长江公司将案涉工程交由徐鸣放负责具体实施完成，是企业行使自主经营权的一种正常形式，不属于判决书所认定的“建设工程转包合同”，不违反法律行政法规的禁止性规定，应认定为有效。3.“涉案工程利息”的计算问题如前所述，应该根据徐鸣放应当支付而没有支付给被上诉人的工程款数额，结合徐鸣放迟延付款的时段来计算，判决书直接将岳阳市仲裁委员会岳仲决字[2020]2号裁决书认定的6906公司因其逾期付款支付给长江公司的利息72567.32元算作徐鸣放应当承担的逾期付款利息，明显错误。4.一审法院判决长江公司在欠付工程款范围内与徐鸣放对实际施工人承担连带责任。须知长江公司并不是建设工程的发包人，徐鸣放也不是承包人，明显适用法律错误。三、原审原告与徐鸣放密切配合，共同对付上诉人，有虚假诉讼的重大嫌疑；且徐鸣放根据法官在庭审中明确表达的审案观点，策略性变更原有的工程款分配协议，意图通过增加被上诉人应得工程款的方法，实现让上诉人承担更大连带责任的非法目的，应确认无效。四、被上诉人的原诉讼请求中，除被判决驳回的“管理费、履约保证金”退还9600元和仲裁费退还11087.81元处理正确以外，其余错误。

***、杨生龙、孙伍生辩称，一、答辩人已施工完成的6906项目1#、3#工程款总额为8789100.29元（含税）。1、从一审长江公司提供的《6906项目1#、3#栋税金分配表》可知，长江公司自认1#、3#工程款总额为8789100.29元（含税）的事实；2、本案中虽涉及多次转包，多份合同，但约定工程的全部内容和事项均系中标的《合同协议书》的内容，答辩人向徐鸣放预付了管理费、开投标费用、仲裁鉴定费、结算费、诉讼代理费等共计336000元，超额部分应退还。二、答辩人经一审法官释明后，依法申请对部分有争议的事实进行审计鉴定，故（2020）审字第254号《鉴定意见》合法有效，于法有据，应作为定案依据。三、一审判决适用法律正确，依法应予维持。四、长江公司违法扣留的答辩人中的工程款大部分是民工工资和材料款等，依法应当立即支付。综上，应驳回长江公司的上诉请求。

徐鸣放辩称：一审判决与事实相符，适用法律正确，请求二审维持。

***、杨生龙、孙伍生向一审法院起诉请求：1、依法判令长江公司和徐鸣放立即支付工程款1395959.60元，并以欠付金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息（自2019年3月15日起至债务付清之日止）；2、本案诉讼费用由长江公司和徐鸣放承担。

一审法院组织双方当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。一审法院结合当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：

一、2016年6月12日，国信军创（岳阳）六九零六科技有限公司（甲方，发包方）与长江公司（乙方，承包方）签订第一部分《合同协议书》，主要约定：1、工程名称：国信军创（岳阳）六九零六科技有限公司北斗产业基地生活区公租房项目。2、合同工期：1#－6#栋开工日期以甲方通知为准，工期为240天，第二期7#、10#开工日期以甲方通知为准，工期为180天。3、质量标准：达到国家合格工程标准。4、签约的合同价与合同价格形式。签约合同价为30318748.99元，其中分部分项工程费20129799.3元，措施项目费5977675.04元，规费3192514.05元，税金1018760.6元。5、付款方式：甲方只与乙方基本账户进行结算，其中合同总价中的劳保金由甲方支付1061156元，相关手续由甲方办理。进场施工后，按月进度支付工程款，每月按完成工程量的60%付款，竣工验收前付至甲方认可的合同总金额的70%后停止支付，待工程验收合格后支付至合同总金额的90%，结算审计完成、施工单位备案资料齐全及农民工工资付清后付至工程总金额的95%，留5%作为质保金，待工程保修期满后一周内付清。6、信誉保证金，乙方在签订合同前向甲方支付60万元施工信誉保证金，不计息，每开工一栋退6万元。

二、2016年6月15日，在上述合同的基础上，长江公司与徐鸣放签订了《项目施工目标管理责任书》，将涉案工程1#、3#二栋“承包”给徐鸣放并约定：工程内容：1#、3#栋，面积3750.7×2栋，中标总价款3606395.07元×2栋。经济指标：按该项目结算总造价2%上交甲方税后净利润，其余所发生的一切税、费由乙方承担。

约定双方职责中：乙方徐鸣放：1、负责全面履行和承担与建设单位签订的该项目建设施工合同中规定的甲方各项义务，并承担违约造成的一切法律纠纷和经济责任。

三、2016年6月15日，徐鸣放将涉案工程整体转包给***、杨生龙、孙伍生组织施工，双方签订了转包《协议》。该《协议》约定：中标价格：1#3606395.07元、3#3606395.07元；乙方在合同签订之日缴纳26.5万元，其中4万元作为招标分摊开支费用，7.5万元作为项目部启动公司分摊备用金，15万元作为业主的履约保证金，并约定结算方式为工程终审在每平方米962元之内，乙方负责按工程款税后每平方米80元纯利润支付给甲方。工程终审在每平方米962元之上时，每平方米超出962元之上部分，甲乙双方按3:7比例分摊提取。甲方保证乙方在每月按进度的60%付款，工程完工验收合格付到工程款的90%，在工程终审完毕支付达到95%，剩余质量保证金一年后付清。

四、因工程纠纷，长江公司向岳阳市仲裁委员会申请仲裁，请求裁决。1、裁决国信军创（岳阳）六九零六科技有限公司（以下简称“六九零六公司”）支付剩余工程款10632124.4元；2、支付利息714050.52元（以中国人民银行同期贷款利率为准，从2017年10月23日计算至2019年3月15日）。岳阳市仲裁委员会作出岳仲决字[2020]2号裁决书，裁决：1、六九零六公司支付长江公司工程款6128119.95元；2、支付利息315236元。经湖南建德工程造价咨询有限公司鉴定和岳阳仲裁委员会裁决及岳阳市长江建筑工程有限公司认可的该1#、3#栋工程款为8789100.29元，仲裁逾期付款利息72576.42元。该裁决书已生效。上述款项原、被告均认可已支付给了长江公司。庭审中原、被告均认可1#、3#栋工程造价占1#至10#栋总工程造价的23.02%。上述工程2017年9月26日完工，2017年10月11日验收交付使用，2017年10月23日实际交付钥匙。原告已认可从长江公司领取工程款6735486.77元，长江公司认为已基本付清，双方协商未能达成一致，遂成讼。

五、2020年8月6日，***、杨生龙、孙伍生申请对案涉工程审计鉴定。经庭审确认申请事项为：1、施工完成的1#、3#栋项目被申请人徐鸣放依法应当支付给实际施工人***、杨生龙、孙伍生的工程款是多少，未付的工程款是多少，依法应当承担逾付款利息是多少。2、申请人施工完成的1#、3#栋项目被申请人岳阳市长江建筑工程有限公司应支付给被申请人徐鸣放的工程款多少，未付工程余款是多少。

一审法院于2020年8月19日委托湖南天翔联合会计事务所进行审计鉴定。湖南天翔联合会计事务所接受委托后，作出了湘天翔会所（2020）审字第XXX号鉴定意见（交换意见稿），收到该意见稿后，***、杨生龙、孙伍生，长江公司分别向该所提出异议。2020年9月14日，湖南天翔联合会计事务所鉴定意见复函，对异议书逐一进行了回复。2020年9月14日湖南天翔联合会计事务所作出湘天翔会所2020年审字第254号鉴定意见。该鉴定意见认为：1、经审核鉴定“原告施工完的1#、3#栋项目与徐鸣放依法应当支付给实际施工人***、杨生龙、孙伍生的工程款为8789100.29元，鉴定依据为岳阳仲裁委员会裁决书[岳仲决字（2020）2号]及岳阳市众志会计师事务所出具的“6906科技有限公司北斗产业基地生活区公租房项目结算书”提供的结算工程款。1#、3#栋项目未付的工程款945763.26元，依据如下：⑴、应付项目工程款8789100.29元减去已付项目工程款6735486.77元；⑵、减去上缴长江公司6906项目总价2%的税后净利润管理费155920.06元[（8789100.29－967169.72－57327.80）×2%]。⑶、减去应缴税金（长江公司6906项目部已代缴部分税款）967169.72元；⑷、减去应缴水电费用（长江公司6906项目部已代缴部分）57327.80元；⑸、加上逾期应付利息72567.32元。依法应当承担逾期付款利息是72567.32元。鉴定依据为岳阳仲裁委员会裁决书（岳仲决字（2020）2号）第三条裁决中“被申请人支付逾期付款利息315236.00元”按1#、3#项目所占比例23.02%计算，长江公司应支付给实际施工人工程款利息315236.00×23.02%＝72567.32元。2、***、杨生龙、孙伍生施工完的1#、3#栋项目长江公司应支付给徐鸣放的工程款多少？未付的工程款收多少？经审核鉴定“原告施工完的1#、3#栋项目长江公司应支付给徐鸣放的工程款”为8789100.29元，鉴定依据为岳阳仲裁委员会裁决书（岳仲决字（2020）2号）及岳阳市众志会计师事务所出具的“6906科技有限公司北斗产业基地生活区公租房项目结算书”提供的结算工程款。1#、3#栋项目未付的工程款945763.26元，依据如下：

⑴、应付项目工程款为8789100.29元减去已付项目款6735486.77元；⑵、减去上缴长江公司6906项目总价2%的税后净利润管理费155920.06元[（8789100.29－967169.72－57327.80）×2%]；⑶、减去应缴税金（长江公司6906项目部已代缴部分税款）967169.72元；⑷、减去应缴水电费用（长江公司6906项目部已代缴部分税款）57327.80元；⑸、加上逾期应付利息72567.32元。2020年10月9日，***、杨生龙、孙伍生，徐鸣放、长江公司均收到一审法院转交的湘天翔会所（2020）审字第254号鉴定意见书及“鉴定意见回复函”。

六、2020年8月16日，徐鸣放向一审法院递交《承诺书》载明：于2016年6月7日同长江公司签订了承接长江公司中标的1#、3#栋项目施工管理的《项目施工管理责任书》。并于2016年6月15日同***、杨生龙等签订了该项目工程内容的实际施工《协议》一份，同时在协议“第5条中约定、结算方式中约定了工程终审在每平米962元之内，乙方负责按工程款税后每平米80元纯利润支付给甲方。工程终审在每平米962元之上时，每平米超出962元之上部分，甲乙双方按3:7比例分摊提取”的双方结算方式。放弃2016年6月15日所签《协议》第五条计算方式中对工程款利润和报酬的提取（已经支付的除外），即在确认长江公司在2016年2月16日至2020年4月7日期间已经支付（含1#、3#栋实际施工人，部分民工工资及材料款）6735486.77元工程款中，已经支付给本人的报酬和工资金额外，不再对实际施工人工程款结算中的费用提请支付诉求”。该《承诺书》经庭审核实系徐鸣放真实意思表示，是对其权利的自行处分，不违背法律，亦未损害第三人的利益，依法予以确认。

七、2020年5月27日，六九零六公司就“工期延误”和“房屋维修损失”向岳阳市仲裁委申请仲裁。2020年6月19日岳阳市岳阳楼区人民法院作出（2020）湘0602财保140号之一民事裁定书，裁定冻结长江公司银行存款55万元。2020年10月9日，根据***、杨生龙、孙伍生申请，一审法院调取了岳阳仲裁委员会作出的岳仲决字（2020）83号裁决书，裁决：1、申请人要求被申请人工期延误损失费222000元的仲裁请求不予支持；2、申请人要求被申请人支付房屋维修工程款303100元的仲裁请求不予支持。因此，长江公司不承担工期延误和房屋维修损失，予以确认。

一审法院认为，本案争议焦点：1、各方之间签订的合同效力；2、欠付工程款的认定；3、涉案工程款利息如何计算。

关于焦点一、各方之间签订的合同效力。首先，国信军创（岳阳）六九零六科技有限公司与长江公司签订的北斗产业基地生活区公租房项目《合同协议书》符合法律规定，真实有效。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中长江公司与徐鸣放签订的协议名称虽为工程项目目标管理责任书，但从该责任书第四条乙方职责内容上看，乙方徐鸣放全面履行和承担甲方与建设单位签订的该项目建设施工合同中规定的甲方各项义务与责任并承担施工过程中垫资、保证金等一切经济法律责任，自行组织施工、自负盈亏，长江公司只收取2%的管理费，不参与工程施工、管理，不承担经济责任，故该合同实际是建设工程转包合同。***、杨生龙、孙伍生与徐鸣放签订《协议》是根据涉案工程已转包给徐鸣放的事实，可以确认***、杨生龙、孙伍生与徐鸣放签订《协议》也是一个违法转包的无效合同。因此《项目承包合同书》及《协议》均违反法律规定，均应认定为无效。

关于焦点二、欠付工程款认定的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，涉案工程经岳阳市仲裁委[2020]2号裁决书确认工程已验收合格并实际使用，故***、杨生龙、孙伍生作为实际施工人，要求徐鸣放支付剩余工程款，并要求承包人长江公司在欠付的工程款范围内承担付款责任，理由正当，予以支持。故依据上述规定，建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，实际施工人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算工程价款。本案中，法院依当事人申请委托鉴定机构作出的湘天翔会所（2020）审字第254号鉴定意见书，作出前双方当事人均对湘天翔会所（2020）审字第XXX号鉴定意见（交换意见稿）提出了异议，湖南天翔联合会计师事务所对异议已逐一进行了回复，并于2020年9月14日出具了鉴定意见书。本院认为，该鉴定意见书，程序合法，内容客观，并作出客观合理的释明，予以采信。在当事人没有足以反驳的相关证据和理由的情况下，可以认定其证明力。徐鸣放依法应当支付给实际施工人***、杨生龙、孙伍生的工程为8789100.29元，1#、3#栋项目未付的工程款为945763.26元（8789100.29－6735486.77－155920.06－967169.72－57327.80+72567.32）。***、杨生龙、孙伍生据此主张，于法有据，予以支持。长江公司作为1#、3#栋工程承包方，湘天翔会所（2020）审字第254号鉴定意见已确认，欠付徐鸣放的工程款为945763.26元（8789100.29－6735486.77－155920.06－967169.72－57327.80+72567.32），长江公司应在此范围内承担连带给付责任。

关于焦点三、涉案工程利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。经审查，本案岳阳市仲裁委员会岳仲决字[2020]2号裁决书认定案涉工程于2017年10月23日移交，利息已计算至2019年3月15日支付逾期利息。因此，***、杨生龙、孙伍生主张支付利息时间为2019年3月15日起，以未付工程款945763.26元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止，理由正当，应予支持。

当事人在诉讼过程中，六九零六公司就“工期延误”和“房屋维修损失”向岳阳市仲裁委员会申请仲裁，岳阳市仲裁委员会已受理，并已冻结长江公司银行存款55万元，因该涉案仲裁已结案，长江公司就涉案1#、3#栋项目占比例23.02%扣减工程款的抗辩主张，不予支持。

***、杨生龙、孙伍生诉请中涉及2016年6月16日，其通过徐鸣放向长江公司预交管理费76000元、开投标费40000元、保证金150000元（2016年7月15日还回65000元，2016年8月8日退回65000元），未退还款20000元，2018年1月30日，***、杨生龙、孙伍生交给长江公司结算鉴定费25000元，2019年2月28日***、杨生龙、孙伍生交给长江公司仲裁诉讼代理费30000元，2019年12月5日交给长江公司仲裁费35000元，共计226000元。***、杨生龙、孙伍生认为预交的76000元应予退回，中标保证金未退回20000元，也属预交退回金额，长江公司应退还金额为96000元。湘天翔会所（2020）审字第254号鉴定意见第五项特别事项说明载明“从法院提供的资料中获悉徐鸣放已上缴长江公司项目使用资金22.6万元，请法院待查”。2020年9月14日，鉴定意见复函中亦请当事人就该资金使用问题向法院提供有力证据予以证实。经查，该款项系徐鸣放付给长江公司，《项目施工管理责任书》《协议》均未涉及该款项约定，亦不属于涉案工程款，且各当事人之间均不认可。审理过程中，***、杨生龙、孙伍生提供涉案1#、3#项目费用750057.50元，长江公司1#、10#项目开支明细费用为1573104元，认为1#、3#项目应分摊该费用的23.02%，同理，《项目施工管理责任书》《协议》均未涉及该款项约定，且当事人之间均不认可，当事人之间是否形成债权债务关系，不是本案审理范围。对此，不予审理。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、徐鸣放向***、杨生龙、孙伍生支付工程款945763.26元及逾期付款利息（利息计算方法：自2019年3月15日起，以945763.26元为基数，至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付，至实际清偿之日止）；二、岳阳市长江建筑工程有限公司在欠付工程款945763.26元及款逾期付款利息范围内对***、杨生龙、孙伍生承担连带清偿责任；三、驳回***、杨生龙、孙伍生其它诉讼请求。上述款项，均限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17454元，由***、杨生龙、孙伍生负担4197元，徐鸣放负担13257元；案件鉴定费35000元，由***、杨生龙、孙伍生负担8400元，徐鸣放负担26600元。

二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

二审庭审时，徐鸣放陈述，其于2012年至2015年担任长江公司的法定代表人，长江公司在其担任法定代表人期间按每月3000元发放了工资。其系长岭炼油公司的正式员工，2017年从该公司退休。各方当事人认可就案涉1#、3#徐鸣放应承担的费用并未达成一致意见，徐鸣放认为已经多承担，长江公司认为徐鸣放并未全部承担其应承担的费用。徐鸣放同意就其应承担费用另案处理并同意从应得的工程款中预留200000元，剩余应得的工程款再依法处理。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议的焦点主要如下：一、《项目施工目标管理责任书》是否有效；二、***、杨生龙、孙伍生主张的工程款以及利息是否应当通过司法鉴定确定。一审认定***、杨生龙、孙伍生应得的工程款及利息是否正确；长江公司是否应当承担连带支付责任。

关于第一个焦点，根据徐鸣放的陈述，其系长岭炼油公司的正式员工，2016年其与长江公司签订《项目施工目标管理责任书》时，长江公司并未为其发放工资，长江公司为其缴纳的社保也没有得到劳动行政部门的认可，故不能认定徐鸣放为长江公司员工且涉案《项目施工目标管理责任书》约定，徐鸣放负责项目施工的人员、材料、设备的组织、管理与实施，长江公司除按固定比例收取一定款项外，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故一审法院认为长江公司将工程转包给没有施工资质的徐鸣放个人属于违法转包，长江公司与徐鸣放所签订的《项目施工目标管理责任书》应属无效正确。

关于第二个焦点，徐鸣放承揽工程后再次将工程转包给没有建筑施工资质的***、杨生龙、孙伍生，故徐鸣放与***、杨生龙、孙伍生签订的《协议》亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，《协议》虽然无效，但***、杨生龙、孙伍生作为实际施工人有权就其施工完成的工程量向徐鸣放主张工程款。但本案长江公司并非《协议》的相对方，长江公司作为总承包人如果其拖欠了徐鸣放工程款，则***、杨生龙、孙伍生有权参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求长江公司在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故根据该条规定，***、杨生龙、孙伍生原本只能依据与徐鸣放签订《协议》中关于工程款结算的约定主张工程款。***、杨生龙、孙伍生无权突破合同相对性要求依据《项目施工目标管理责任书》向长江公司主张工程款。因徐鸣放在一审诉讼过程中明确放弃2016年6月15日所签《协议》第五条计算方式中对工程款利润和报酬的提取（已经支付的除外），该《承诺书》系徐鸣放真实意思表示，是对其权利的自行处分，不违背法律。对长江公司而言其仅负有依照与徐鸣放之间的合同支付工程款的义务，如果长江公司已经付清了徐鸣放工程款，则无论徐鸣放是否拖欠了本案原审原告工程款，原审原告均无权向长江公司主张工程款。如果长江公司拖欠了徐鸣放工程款，长江公司也仅在拖欠徐鸣放工程款的范围内承担责任，故徐鸣放签订《承诺书》的行为亦未损害长江公司的利益，可以确认。***、杨生龙、孙伍生同意徐鸣放《承诺书》的内容，说明双方对原《协议》的内容进行了变更，故***、杨生龙、孙伍生申请对案涉1#、3#进行鉴定并无不当，且经审核鉴定“原告施工完的1#、3#栋项目与徐鸣放依法应当支付给实际施工人***、杨生龙、孙伍生的工程款为8789100.29元”，该金额与长江公司认可的应付给徐鸣放的金额亦相符，可以认定。徐鸣放应承担的其他费用不在本案处理后，一审认定1#、3#未付的工程款为945763.26元正确。根据以上事实，长江公司确实拖欠了徐鸣放工程款，应承担相应利息，加之徐鸣放对一审判决应支付给原审原告的利息并无异议，长江公司亦无证据证明徐鸣放按照《协议》的约定及时支付了工程款，故长江公司认为一审关于利息判决错误的意见，因证据不足，本院不予采纳。因长江公司和徐鸣放对1#、3#徐鸣放应承担的费用争议较大，且徐鸣放亦同意先从工程款中预留200000元后续进行处理，说明扣除费用后目前并无充分证据证明长江公司尚欠徐鸣放工程款945763.26元，故本案长江公司仅需在欠徐鸣放工程款745763.26元范围内承担连带责任。

综上，长江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，处理并无不当，本可维持，但因徐鸣放同意先从其应从长江公司支付的工程款中预留200000元后续进行处理，故本案长江公司仅需在欠徐鸣放工程款745763.26元范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省岳阳市云溪区人民法院(2020)湘0603民初741号民事判决的第一项；

二、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院(2020)湘0603民初741号民事判决的第三项；

三、变更湖南省岳阳市云溪区人民法院(2020)湘0603民初741号民事判决的第二项为：岳阳市长江建筑工程有限公司在欠付工程款745763.26元及逾期付款利息范围内对***、杨生龙、孙伍生承担清偿责任；

四、驳回***、杨生龙、孙伍生其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17454元，由***、杨生龙、孙伍生负担4197元，徐鸣放负担13257元；案件鉴定费35000元，由***、杨生龙、孙伍生负担8400元，徐鸣放负担26600元。二审案件受理费13258元，由岳阳市长江建筑工程有限公司负担10000元，由徐鸣放负担3258元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　许　进

审判员　　曹　维

二〇二一年四月二十八日

书记员　　刘　珂