运城市城通网络工程投资有限公司与张家口城通网络工程投资有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋08民终842号

上诉人（原审被告）：***城通网络工程投资有限公司，住所地，***市桥东区建国路46号。

法定代表人：刘鹏，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：卢彦棉，国浩律师（石家庄）事务所律师。

委托诉讼代理人：李庆旗，山西韶风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：运城市城通网络工程投资有限公司，住所地，运城市盐湖区铺安街金马小区6层西户。

法定代表人：孙涛，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵志伟，山西众志诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁宇航，山西众志诚律师事务所律师。

上诉人***城通网络工程投资有限公司（以下简称***城通）因与被上诉人运城市城通网络工程投资有限公司（以下简称运城城通）民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4153号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年3月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，***城通的委托诉讼代理人卢彦棉、李庆旗以及被上诉人运城城通的委托诉讼代理人赵志伟、袁宇航到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

***城通的上诉请求：依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4153号民事判决，准许高月忠作为运城城通的法定代表人撤回对***城通的起诉，或改判为驳回运城城通的诉讼请求。事实与理由：一、一审以生效判决没有得到最后执行，工商部门未对运城城通的法定代表人及股东进行登记变更为由，认定高月忠不能代表运城城通撤诉，明显错误。本案中，根据河北省***市桥东区人民法院于2017年8月25日做出的（2016）冀0702执410号执行裁定书裁定：“将第三人北京城通脉络科技有限公司在以下各公司所占股权：……，运城城通100%的股权，登记在***城通名下”，该裁定已生效，***城通已经当然成为运城城通的唯一股东，且已重新组成董事会并选举高月忠为运城城通的法定代表人，原北京城通脉络科技有限公司不再是运城城通的股东，孙涛无权再代表运城城通对***城通提起诉讼。二、一审认定***城通与运城城通之间存在借贷关系明显错误。根据***城通提交的《请示报告卡》载明，该100万元是河北城通网络工程投资集团有限公司(以下简称河北集团公司)在运城城通处的暂存款，是河北集团公司的应收款非借款。三、根据运城城通诉状所称，2011年10月案涉债务转由***城通下属的遵化分公司承担，运城城通与河北集团公司之间的函件往来对原借款协议进行了实质变更，还款主体变成河北集团公司，还款期限成为无期限，还款利率变为年10%，可见运城城通与河北集团公司达成了新的还款协议，***城通不负有还款义务。四、一审认定2011年11月15日借款期限届满后，运城城通一直主张权利，并向***城通占80%股份的河北集团公司催要借款构成诉讼时效中断，无证据支持。根据鉴定结论，运城城通的《催款通知书》和河北集团公司的《回函》形成时间均在2015年8月之后，而不是落款时间2011年12月20日和2012年3月16日，明显造假的文件不能作为诉讼时效中断的依据。

运城城通辩称：一、截至开庭之日运城城通登记的的法定代表人仍是孙涛，并非高月忠，高月忠无权代表运城城通提出撤诉。二、运城城通与河北集团公司遵化分公司之间民间借贷关系明确，***城通下属***城通网络工程投资有限公司遵化分公司承继了河北集团公司遵化分公司的债务，***城通理应向运城城通承担还款义务。另，本案未超诉讼时效。

运城城通向一审法院起诉请求：1.要求***城通偿还借款本金100万元及利息75万元（利息按年利率10%暂计至2018年5月16日，之后利息至款付清时止）；2.由***城通承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年11月15日，运城城通与河北集团公司遵化分公司签订了《借款协议》，约定河北集团公司遵化分公司从运城城通处借款100万元，借款期限12个月，即从2010年11月15日至2011年11月15日。当日，运城城通通过中国建设银行向河北集团公司遵化分公司汇款100万元。2011年8月25日，河北集团公司股东会决议，注销河北集团公司遵化分公司，河北集团公司遵化分公司的所有债权债务由***城通公司遵化分公司承担。借款期限届满后，运城城通每年都向***城通的股东河北集团公司催要借款，最后一次催要时间为2016年6月份。

***城通公司遵化分公司系***城通开设的分公司。2010年至2013年之间，河北集团公司为***城通占股80%的股东。

2014年12月18日，河北省***市桥东区人民法院作出（2014）东民初字第924号民事判决，***城通公司于判决生效后十日内履行其于2013年5月27日作出的股东会决议，将其在北京城通脉络科技有限公司的100%股权分别转让给深圳市联石投资有限公司21.55%、上海合石投资有限公司21.55%、李江海（指定公司）39.65%、张建华17.25%，并协助办理工商登记变更手续。深圳市联石投资有限公司、上海合石投资有限公司、李江海（指定公司）、张建华分别向***城通公司支付股权转让款1元；***城通公司履行完前述义务后，再将其在廊坊市城通网络工程有限公司、***城通网络工程投资有限公司石家庄分公司、运城城通公司、平顶山市城通网络工程投资有限公司、开封市信息管网建设有限公司、忻州城通网络工程投资有限公司、吕梁城通网络工程投资有限公司、漯河市城通网络工程建设投资有限公司的股权转让至北京城通脉络科技有限公司，并协助办理公司登记变更手续，深圳市联石投资有限公司、上海合石投资有限公司、李江海、张建华分别向***城通公司支付股权转让款8元。判后，***城通公司提出上诉，河北省***市中级人民法院作出（2015）张商终字第132号民事判决，驳回上诉，维持原判。***城通公司申请再审，2015年12月28日河北省高级人民法院作出（2015）冀民再终字151号民事判决，撤销***市中级人民法院（2015）张商终字第132号民事判决和***市桥东区人民法院（2014）东民初字第924号民事判决的第一项，***城通公司于判决生效后十日内履行其于2013年5月27日作出的股东会决议，将其在北京城通脉络科技有限公司的100%股权分别转让给深圳市联石投资有限公司21.55%、上海合石投资有限公司21.55%、李江海（指定公司）39.65%、张建华17.25%，并协助办理工商登记变更手续。深圳市联石投资有限公司、上海合石投资有限公司、李江海、张建华分别向***城通公司支付股权转让款64.65万元、64.65万元、118.95万元、51.75万元。

后***城通公司申请执行，2017年8月25日河北省***市桥东区人民法院作出（2016）冀0702执410号执行裁定，内容为，***市桥东区人民法院依据生效的***市桥东区人民法院作出的（2014）东民初字第942号民事判决书以及***市中级人民法院作出的（2015）张商终字第132号民事判决书，经上海合石投资有限公司、深圳市联石投资有限公司、张建华、李江海申请将***城通公司在廊坊市长通网络工程有限公司58%、运城城通公司100%、平顶山市城通网络工程投资有限公司80%、开封市信息管网建设有限公司70%、忻州城通网络工程投资有限公司80%、吕梁城通网络工程投资有限公司100%、漯河市城通网络工程建设投资有限公司80%的股权转让到了第三人北京城通脉络科技有限公司名下。经当事人申请再审，河北省高级人民法院作出了（2015）冀民再终字第151号民事判决书撤销了***市中级人民法院作出的（2015）张商终字第132号民事判决和***桥东区人民法院作出的（2014）东民初字第942号民事判决书的第一项，所以上述七个子公司的股权转让失去了执行依据，***城通公司申请执行回转让，裁定将北京城通脉络科技有限公司在以下各公司所占股权：廊坊市长通网络工程有限公司58%、运城城通公司100%、平顶山市城通网络工程投资有限公司80%、开封市信息管网建设有限公司70%、忻州城通网络工程投资有限公司80%、吕梁城通网络工程投资有限公司100%、漯河市城通网络工程建设投资有限公司80%的股权，登记至***城通公司名下。

北京城通脉络科技有限公司提出异议，2017年10月24日河北省***市桥东区人民法院作出（2017）冀0702执异68号执行裁定，驳回北京城通脉络科技有限公司的执行异议。北京城通脉络科技有限公司申请复议，2017年12月11日河北省***市中级人民法院作出（2017）冀07执复110号执行裁定，驳回北京城通脉络科技有限公司的复议申请。

2020年9月20日***城通公司以运城城通公司的名义任命高月忠、刘鹏、相福星三人为运城城通公司董事，任命书未加盖运城城通公司印章。

庭审中，***城通公司提供了2020年9月29日运城城通公司的董事会会议记录，该会议选举高月忠为运城城通公司董事长并担任法定代表人。还提供了2020年10月26日运城城通公司一份情况说明，内容为：根据生效的河北省高级人民法院（2015）冀民再终字151号民事判决书及***市桥东区人民法院（2016）冀0702执410号执行裁定书，运城城通公司的现全资股东为***城通公司（即本案被告）且正在执行中，现运城城通公司已重新组成董事会并选举高月忠担任法定代表人，该公司原法定代表人孙涛已不能继续代表运城城通公司参与诉讼，更无权代表该公司做出任何意思表示。该董事会会议记录及情况说明亦未加盖运城城通公司的印章。

2020年10月26日高月忠以运城城通公司的名义申请撤回本案的诉讼。

2018年7月31日，运城城通向一审法院申请财产保全，请求冻结被告银行账户存款175万元或查封、扣押其相应价值的财产。一审法院于2018年8月3日作出保全裁定。

审理中，***城通公司申请对运城城通提供的《催款通知书》、《回函》、《关于河北城通网络工程投资集团有限公司来函的复函》盖章时间和文字形成时间进行鉴定。一审法院通过运城市中级人民法院委托鉴定机构进行鉴定。中国广州分析测试中心司法鉴定所出具鉴定意见：1、《催款通知书》、《关于河北城通网络工程投资集团有限公司来函的复函》上的打印文字在先，所盖“运城市城能网络工程投资有限公司”印文在后，所盖印文是在2015年8月之后盖印形成，无法判断上述两份材料的打印文字的打印形成时间。2、《回函》上的“河北城通网络工程投资集团有限公司”印文与样本上的“河北城通网络工程投资集团有限公司”印文不是同一枚印章盖印，无法判断该《回函》上的印文盖印形成时间，该《回函》上的打印文字在先，所盖印文在后，无法判断其打印文字的打印形成时间。

运城城通申请更换鉴定机构对回函打印文字、公章的形成时间进行补充鉴定，一审法院委托运城市中级人民法院后，运城市中级人民法院认为申请人如有新的样本，并要求鉴定，可按重新鉴定程序进行，向一审法院出具了退函。

后运城城通申请1、鉴定一审法院在河北省廊坊市广阳区行政审批局、河北省石家庄市赵县行政审批局、河北省市场监督管理局、廊坊市企业养老保险管理中心、中国建设银行股份有限公司廊坊分行调取的材料中加盖的河北城通网络工程投资集团有限公司印章是否一致、是否为同一枚印章；2、鉴定一审法院调取的上述第1项材料中加盖的河北城通网络工程投资集团有限公司印章与一审法院在运城市市场监督管理局调取的材料中加盖的河北城通网络工程投资集团有限公司印章是否一致、是否为同一枚印章；3、鉴定一审法院调取的上述第1项材料与回函中加盖的河北城通网络工程投资集团有限公司印章是否一致、是否为同一枚印章。

一审法院通过运城市中级人民法院委托鉴定，山西光大司法鉴定所晋光司鉴【2020】文鉴字第W200025-1鉴定意见为，1、落款日期为2011年6月20日《分公司注销登记申请书》“公司法定代表人签字”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文与落款日期为2009年9月1日《人民币资金借款合同》尾页“甲方（公章）”处、标署日期为2010年9月2日《基本养老费申报表》“缴费人（签章）”处、落款日期为2012年6月13日《企业集团注销登记申请书》“母公司盖章”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印的印文。2、落款日期为09年9月1日《人民币资金借款合同》尾页“甲方（公章）”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文与标署日期为2010年9月2日《基本养老费申报表》“缴费人（签章）”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文是同一枚印章盖印的印文。3、落款日期为09年9月1日《人民币资金借款合同》尾页“甲方（公章）”处、标署日期为2010年9月2日《基本养老费申报表》“缴费人（签章）”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文与落款日期为2012年6月13日《企业集团注销登记申请书》“母公司盖章”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印的印文。

晋光司鉴【2020】文鉴字第W200025-2鉴定意见为1、落款日期为2011年6月20日《分公司注销登记申请书》“公司法定代表人签字”处、落款日期为09年9月1日《人民币资金借款合同》尾页“甲方（公章）”处、标署日期为2010年9月2日《基本养老费申报表》“缴费人（签章）”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文与《***城通网络工程投资有限公司股东会决议》尾页“股东”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印的印文。2、落款日期为2012年6月13日《企业集团注销登记申请书》“母公司盖章”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文与《***城通网络工程投资有限公司股东会决议》尾页“股东”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文是同一枚印章盖印的印文。

晋光司鉴【2020】文鉴字第W200025-3号司法鉴定意见为，1、落款日期为2011年6月20日《分公司注销登记申请书》“公司法定代表人签字”处、落款日期为2012年6月13日《企业集团注销登记申请书》“母公司盖章”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文与落款日期为2012年3月16日《回函》落款处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印的印文。2、落款日期为09年9月1日《人民币资金借款合同》尾页“甲方（公章）”处、标署日期为2010年9月2日《基本养老费申报表》“缴费人（签章）”处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文与2012年3月16日《回函》落款处“河北城通网络工程投资集团有限公司”印章印文是同一枚印章盖印的印文。

一审法院认为，一、关于运城城通和***城通之间是否存在民间借贷法律关系及***城通是否承担民事责任的问题。民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。本案运城城通与河北集团公司遵化分公司签订《借款协议》，约定河北集团公司遵化分公司向运城城通借款100万元，运城城通亦通过中国建设银行向河北集团公司遵化分公司汇款100万元，履行了出借义务，故运城城通与河北集团公司遵化分公司之间形成民间借贷法律关系。后河北集团公司遵化分公司注销，债权债务由***城通设立的遵化分公司承担，故运城城通在原债务人河北集团公司遵化分公司注销后，与***城通设立的遵化分公司之间形成民间借贷法律关系。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案***城通虽非实际的借款人，但依照上述规定，***城通应承担案涉借款100万元的民事责任。***城通认为100万元是河北集团公司在运城城通处的暂存款，河北集团公司遵化分公司只是协助河北集团公司完成财务调拨，将100万元转到河北集团公司遵化分公司又转回河北集团公司，但其提供的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。***城通辩称其只是收购河北集团公司遵化分公司的净资产，不包括本案运城城通所称的借款在内，理据不足，本院不予采纳。二、关于诉讼时效的问题。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。河北集团公司作为***城通占股80%的股东，运城城通向河北集团公司催要借款，应构成诉讼时效中断。在案涉借款约定的借款期限于2011年11月15日届满后，运城城通一直在主张权利，并未放弃该债权，在运城城通起诉之前，***城通未明确表示不承担责任，故运城城通作为债权人，认为其在起诉之前权利未受到侵害，本院予以采信。故对***城通辩称本案运城城通主张超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。三、关于运城城通主张的借款利息问题。本案运城城通与河北集团公司遵化分公司签订的《借款协议》中未约定利息。河北集团公司作为***城通的股东之一，没有权利设定***城通的权利及义务，故对运城城通以河北集团公司将借款利息变更为年利率10%为由，主张按年利率10%计算利息，本院不予支持。本案所涉借款约定了借款期限，故对运城城通主张的借期内的利息，本院不予支持，对逾期利息，可从运城城通起诉之日按年利率6%计算至2019年8月19日，之后按一年期贷款市场报价利率计算为宜。四、关于高月忠是否能代表运城城通撤诉的问题。运城城通的工商登记材料显示，运城城通的股东为宏基城通科技有限公司一人，法定代表人为孙涛。***城通以河北省各级法院的判决书、裁定书为据，认为***城通现在是运城城通的股东；且以任命书、董事会会议记录为据，认为运城城通现法定代表人为高月忠；又以高月忠代表运城城通于2020年10月26日向法院出具的《情况说明》及《撤诉申请》为据，认为本案运城城通申请撤诉。但上述法院判决并未得到最后的执行，工商部门亦未对运城城通的股东、法定代表人进行变更登记，故高月忠不能代表运城城通从事诉讼活动，代表运城城通撤诉。综上，债务应当清偿。***城通应承担案涉借款100万元及利息的民事责任。运城城通、***城通各自申请鉴定，鉴定费用各自负担。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、***城通网络工程投资有限公司于本判决生效后十五日内向运城市城通网络工程投资有限公司支付100万元及利息，利息自2018年6月11日至2019年8月19日期间按年利率6%计算，之后按一年期贷款市场报价利率计算至款付清之日止；二、驳回运城市城通网络工程投资有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生于2011年，应适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外”，本案诉讼时效应按两年计算，本借款到期日为2011年11月15日，到该日债务人未归还，运城城通的权利即受到侵害，诉讼时效从该日即应起算，到2013年11月15日诉讼时效届满。本案中，运城城通与河北集团公司遵化分公司的《借款协议》签订日为2010年11月15日，借款交付时间与借款协议为同一日，借款到期日为2011年11月15日，运城城通向人民法院提交的《催款通知书》落款时间为2011年12月20日、《关于河北城通网络工程投资集团有限公司来函的复函》落款为2012年4月1日，但中国广州分析测试中心司法鉴定所中广测（2019）文鉴字第0106号司法鉴定意见书的鉴定结论为上述两份文件所盖运城城通的印文形成于2015年8月之后，根据该鉴定结论推定落款为2012年3月16日关于河北城通网络工程投资集团有限公司的《复函》的形成时间也应该在2015年8月以后，运城城通在2015年8月以后制作落款为2011年和2012年的文件，并将其作为证据提交，不仅有违民事诉讼诚实信用原则，更不能证明其在2013年11月15日以前就案涉借款向***城通催要过的事实。本案运城城通起诉已超诉讼时效，对其一审诉讼请求应予驳回。

综上所述，***城通网络工程投资有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4153号民事判决；

二、驳回运城城通网络工程投资有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费20550元，保全费5000元；二审案件受理费13800元，共计39350元，由运城城通网络工程投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　军

审判员　陶佩林

审判员　任国强

二〇二一年七月五日

法官助理王奕璇

书记员张瑞