湖南远大建工股份有限公司、湖南省地质建设工程集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终14452号

上诉人（原审被告）：湖南远大建工股份有限公司，住所地湖南省长沙市高新区岳麓西大道1698号麓谷科技创新创业园A1栋406。

法定代表人：翁杰豪，董事长。

委托诉讼代理人：刘汉宝，湖南联合创业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李莹，湖南联合创业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南省地质建设工程集团有限公司（曾用名：湖南省地质建设工程（集团）总公司），住所地湖南省长沙市天心区五凌路8号。

法定代表人：刘拥军，总经理。

委托诉讼代理人：周灿，湖南仁本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈子夷，湖南仁本律师事务所律师。

原审第三人：刘旭星，男，1961年5月11日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

原审第三人：彭某，女，1979年10月16日出生，汉族，住湖南省。

原审第三人：张少华，男，1947年9月13日出生，汉族，住湖南省。

原审第三人：喻云飞，女，1953年9月2日出生，汉族，住湖南省。

原审第三人：张某1，男，2012年8月7日出生，汉族，住湖南省。

法定代理人：彭某，女，1979年10月16日出生，汉族，住湖南省，系张某1之母。

原审第三人：张某2，女，2005年8月20日出生，汉族，住湖南省。

法定代理人：彭某，女，1979年10月16日出生，汉族，住湖南省，系张某1之母。

上诉人湖南远大建工股份有限公司（以下简称远大建工公司）因与被上诉人湖南省地质建设工程集团有限公司（以下简称地质公司），以及原审第三人刘旭星、彭某、张少华、喻云飞、张某1、张某2建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人远大建工公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院否认张文为实际施工人的地位，并认定被上诉人享有工程款等利益，属事实认定错误。被上诉人在其他案件中提供了其与刘旭星之间的《工程项目承包书》，为了证明涉案工程实际为刘旭星等人挂靠施工，刘旭星也认可涉案工程是其与张文合作施工，故张文为实际施工人。二、一审法院不认可上诉人已冲抵购房款的1004765.3元，属事实认定错误。张文为实际施工人，有权处分自己的工程款，收据上的印文与被上诉人提供鉴定的样本不一致，不能证明收据上的印文并非来自于被上诉人，而且一直都是张文代表被上诉人与上诉人接触，上诉人足以相信张文提供的印文是真实的。三、张文挂靠施工，其取得工程价款时提供的应税发票不足，根据税法规定，上诉人有权从张文应得的工程款中代扣代缴税金。四、张文挂靠的施工合同附表中清楚记载了，合同价款包含了钢护筒费用。五、涉案工程施工合同明确约定了工期，因施工方逾期完工，应按照合同约定在涉案工程款中扣除逾期完工的违约金。

被上诉人地质公司辩称，一、张文不是案涉工程的实际施工人，刘旭星作为被上诉人的员工，系案涉工程的项目负责人，就该工程而言，其与张文系合伙关系，刘旭星作为员工内部承包该工程，符合法律规定，案涉工程的合同合法有效。二、二、关于抵房款的问题，上诉人在仲裁案中曾明确表示2016年6月因被上诉人不同意张文以工程款抵扣房款，故未抵扣；且上诉人也未提交相关的证据证明其已用工程款实际抵扣了房款。三、关于钢护筒的问题，原一审审理时司法鉴定机构已认可了该费用，不属于重复计算，是因为该笔费用属于工程变更，该费用并未包含在合同约定的单价中。四、地质公司认可目前已向远大建工公司开具的发票与其支付的款项金额有出入，地质公司愿意待双方确认工程结算款后，将尚未开具的发票交付的远大建工公司。但是无论基于法律规定还是合同约定，远大建工公司均无权代扣代缴税金。五、逾期完工违约金与本案无关，并且上诉人未提供相关证据证明逾期完工系被上诉人施工原因所致，同时逾期完工违约金不能抵销上诉人延迟支付工程款的违约金。

原审第三人刘旭星述称，一、涉案工程是我签订的合同，我是被上诉人的职工，我与张文是合作关系，张文负责施工，我负责技术、联络和组织资金。二、地质公司与远大建工公司签订的合同约定所有工程款必须打到指定的账户。后来张文与远大建工公司私下约定的抵扣房款并未通知我与地质公司，也没有任何支付凭证，不予认可。三、在施工过程中，有一部分工程是其他公司施工的，后因为工程事故导致工期延长，甲方在结算时也未对工期提出异议。

原审第三人彭某、张少华、喻云飞、张某1、张某2均未向本院提交答辩意见。

地质公司向一审法院起诉请求：1.判决远大建工公司支付地质公司工程款4252048.46元；2.判决远大建工公司退还地质公司交纳的履约保证金100000元；3.判决远大建工公司承担逾期支付工程款的违约责任，即支付利息592785.64元（按中国人民银行同期贷款利率从2014年11月8日起，暂计算至2017年4月19日止），利息总额计算至远大建工公司实际付清之日止；4.本案全部诉讼费用由远大建工公司承担；5.由远大建工公司承担本案鉴定费、公告费。

一审法院认定事实：2014年4月25日，地质公司（分包人、乙方）与远大建工公司（工程承包人、甲方）签订《西雅韵工程/湖南远大建工股份有限公司旋挖桩基础分包合同》(合同编号：BJGHN-140413001），约定甲方将其承包的西雅韵工程旋挖桩基础施工分包给乙方，分包范围为：西雅韵工程旋挖桩基础施工，具体包括但不限于土方施工、桩基施工的试桩、工程桩的质量检测、工程桩的桩基定位及防线、桩成孔护壁、孔底入岩、钢筋笼制安、桩基砼浇筑及养护、竣工和保修阶段的全部工作。分包方式为包工包料。合同第三条“分包合同价款”：3.1本工程采用综合单价包干方式，分包价款：旋挖成孔灌注桩1000元/㎡，旋挖成孔灌注桩凿桩头340元/㎡，钢筋笼制作安装4200元/吨。工程量暂估旋挖成孔灌注桩2400㎡，钢筋笼制作安装180吨。3.2金额（暂定人民币）叁佰壹拾伍万陆仟元。3.3包干单价的含义：包干单价包含了地质公司施工过程中所有的人工费、材料费、机械费、施工技术措施费、施工组织措施费、管理费、规费、利润、税金、政策及定额调整因素、人材机市场调整和波动因素，同时考虑了不可预见的风险因素；场地平整费用、吊筋费用、商品砼费用、泥浆外运费用、入岩费用、钢筋制作安装费用、机械进退场及安拆费、旧房基处理费用、障碍物处理费用、资料费、水电费用、空孔送桩费用、锯桩头费用、凿桩头费用、在设计桩顶标高-0.5米以下的接桩费用、利用桩机加压代替堆载检测及大小应变检测费用、不可预见的停水停电误工费用、钻孔桩施工现场挖沟排水费用、钻孔桩处理泥浆费用等均包含在包干单价内；处理社会闲散人员费用、处理对外矛盾费用（包括与业主及监理、政府相关职能部门）及处理当地村民下车费用均包含在包干单价内；合同履约期间，除本合同约定的外，甲方均不再接受乙方以任何理由提出的包干单价上调要求，也不再接受乙方提出的任何增加费用项的要求。第四条“工期”：开工日期：暂定于2014年4月14日开工；竣工日期：2014年5月13日。4.1开工日期与延期开工日期：2014年4月14日。4.2工期延误：乙方应充分考虑施工场地、天气、政策、节假日等因素，不因某些不确定因素作为拖延工期的借口，而应尽一切努力提前工期，超出上述工期视为违约，延迟1天罚款2000元。第六条：合同价款调整承包的综合单价不因任何政策、市场等因素的变化而调整。第十一条“价款结算与价款方式”约定：11.1结算方式：工程量的确定以双方及监理、业主签字确认的实际工程量计算，工程量的计算规则：设计桩长乘设计桩截面面积以立方米计算。桩基超灌高度和空钻长度不予另行计算。单位：立方米。钢筋笼制作安装根据设计图纸要求进行计算，不考虑损耗，单位：吨。凿桩头按实结算，单位：立方米。本工程所涉及与经济结算相关的资料必须加盖乙方公章方可生效……11.3支付比例：本工程分两次付款。旋挖桩基础经建设方委托的检测单位验收合格后付总工程款的90%，余款10%待主体工程结构封顶后一次性付清。本工程无预付款。第十二条保险与担保：12.2.1乙方应向甲方提供履约担保（现金保证），保证金额为10万元，于本合同签订后五日内打入甲方指定账号。担保期限至整体工程完工验收之日起。甲方在未收到乙方提供的合格的履约担保前，有权不向乙方支付任何工程款或工程进度款。12.2.2如乙方按合同要求完成规定的工作内容，履约保证金在办理完最终结算后一个月内无息退还。12.2.3如乙方违约（未到达合同约定标准），履约保证金即按专用条款约定扣减相应部分；如乙方不履行合同或被勒令退场，履约保证金不予退还。第十三条“违约责任”：13.1甲方不按约定支付款项时，延期时间超过3个月以上，应按超过部分的时间及同期银行贷款利率向乙方支付延期支付款项的利息（因业主付款拖延及其他非甲方原因除外）。13.2乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向地质公司支付2000元违约金......13.5因甲方未及时支付分供方款项，引起诉讼案件，应向乙方支付违约金1000元/次。13.6乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付违约金1000元/次，乙方尚应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失，延误的工作时间不予顺延。第十五条：本次工程乙方不得再次转包其他人，不得将工程肢解分包其他人。第十六条：其他约定事项：16.1乙方必须根据业主、监理及甲方要求和施工需要下钢护筒，进行人工清孔及桩底扩大头；16.2乙方编制的施工方案必须由业主、监理及远大建工公司确认后才能施工。该合同的每一页均有地质公司的委托代表人张文的签字确认，且合同末尾有地质公司、远大建工的签章以及地质公司的委托代表人刘旭星、张文的签字确认。

上述合同签订后，案涉工程开工建设。2014年11月7日，西雅韵桩基工程经远大建工公司、地质公司、勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位六方验收合格。2015年8月16日，该涉案工程之主体工程结构封顶。

本案在原一审审理过程中，地质公司向一审法院提交申请，请求就案涉西雅韵项目旋挖桩基础工程的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托湖南日升工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2018年5月11日作出湘日鉴字0018051101号《远大·西雅韵旋挖桩工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：本次鉴定范围内工程造价为6873982.15元（本工程造价包含水电费用、钢套费1069969.95元）。该鉴定产生鉴定费60000元。

地质公司、远大建工公司一致确认：迄今为止，远大建工公司共计支付工程款2904911.59元（含工程款272万元及地质公司认可远大建工公司代付税金184911.59元）。

查，关于钢护筒施工问题，2014年5月24日，施工方向远大建工发出工作联系单：根据现场施工条件，不能采用泥浆护壁施工。旋挖桩施工方案为采用钢护筒护壁，钢护筒必须通过卵石层，进入中风化层0.5-1米，达到止水目的。由于旋挖桩的施工工艺，钢护筒的直径必须大于设计桩径0.2米以上，为了满足旋挖桩施工工艺及设计桩径的要求，砼方量必须增加，费用相应增加。该工作联系单上有远大建工及监理单位工作人员签字确认。

关于双方当事人就已付工程款的争议事项，查，远大建工公司辩称：经张文同意抵扣房款1004765.3元、预扣税金30万元，地质公司就抵扣房款的款项出具了加盖公章的收据。地质公司对上述收据的真实性及工程款抵扣事实均不予认可。本案审理过程中，根据地质公司申请，一审法院委托湖南崇真司法鉴定所对本案及（2020）湘0104民初2415号案件所涉及的九份收据（出据日期为2015年4月17日的1112166、1112167、1112168、1112169、1112170号收据，日期为2015年4月29日的1112171号收据，日期为2015年2月16日的1112172号收据，日期为2015年5月14日的1112173号收据，日期为2015年5月21日的1112175号收据）及一份《委托付款函》的印章印文与提供的同名样本印文是否系同一枚印章盖印形成进行了文书司法鉴定，鉴定机构出具司法鉴定意见书认定，涉案收据及委托付款函的印章印文与提供的同名样本印文均不是出自同一枚印章。该项鉴定产生鉴定费20000元。

另查，1、上述地质公司与远大建工公司签订的《西雅韵工程／湖南远大建工股份有限公司旋挖桩基础分包合同》中，张文、刘旭星均在地质公司的“委托代表人”处签名。2、经〔2018〕长仲裁字第1402号、1404号裁决书认定：远大建工公司曾于2017年出具情况说明，其中载明：“2016年6月我司在与地质公司及金尚湖公司结算工程款时，地质公司明确表示不同意张文提出的以工程款为上述8人抵扣购房款、契税、过户费及维修基金等，导致上述8人抵扣款项未能实现。”3、地质公司认可刘旭星为其公司员工。4、地质公司与刘旭星就案涉工程签订过多份《工程项目责任书》，约定地质公司委托刘旭星负责项目实施。5、案涉工程施工过程中，地质公司向张文、彭某等人出具过授权委托书，委托上述人员办理收款人为地质公司的承兑汇票。6、张文于2016年7月12日因故去世，张文生前与彭某系夫妻关系，张某1、张某2为张文和彭某的子女。张少华、喻云飞为张文父母。

一审法院认为，地质公司与远大建工公司对案涉《西雅韵工程/湖南远大建工股份有限公司旋挖桩基础分包合同》的真实性均不持异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为：一、合同效力及刘旭星、张文在案涉工程中的主体身份问题；二、案涉工程款及保证金的支付问题；三、迟延付款的违约责任问题。

一、关于合同效力及刘旭星、张文在案涉工程中的主体身份问题

首先，案涉《西雅韵工程/湖南远大建工股份有限公司旋挖桩基础分包合同》的内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定；其次，刘旭星、张文在案涉的《西雅韵工程/湖南远大建工股份有限公司旋挖桩基础分包合同》中在“委托代表人”处签字，且在案涉工程施工过程中，张文亦是持地质公司出具的授权委托书办理收款人为地质公司的承兑汇票等事宜；第三，刘旭星关于张文实际实施了施工行为的相关陈述意见无充分证据予以佐证；第四，刘旭星虽然与地质公司签订了《工程项目承包书》，但无充分证据证明刘旭星在案涉工程中实施了施工管理、投入等实际施工行为。综上，一审法院对远大建工公司主张的张文系实际施工人，以及地质公司及刘旭星主张的内部承包关系等意见，均不予采纳，并确认案涉《西雅韵工程/湖南远大建工股份有限公司旋挖桩基础分包合同》真实、合法、有效。

二、关于案涉工程款的支付问题

（一）在本案审理过程中，经地质公司、远大建工公司双方对账核实并一致确认，远大建工公司已支付案涉工程款2904911.59元，该部分款项双方无争议，一审法院予以确认。

（二）关于远大建工公司主张的抵扣房款1004765.3元。首先，根据湘崇真司鉴所[2020]文鉴字第62号司法鉴定意见书认定，相关收据上加盖的“湖南省地质建设工程（集团）总公司”印章印文与地质公司提供的样本印文不是同一枚印章盖印形成，故相关收据的真实性存疑；其次，经相关生效仲裁裁决书认定，远大建工公司曾出具情况说明，确认因地质公司明确表示不同意张文提出的以工程款抵扣购房款、契税、过户费及维修基金等，导致以上抵扣款项未能实现，现远大建工公司亦未提交证据佐证工程款抵扣购房款的行为已经完成，故一审法院对远大建工公司在本案中提出的该项主张不予采纳。

（三）对于远大建工公司预扣税金300000元的主张，该预扣税金的行为无事实和法律依据，鉴于远大建工公司并无预扣税金的法定职权，预扣税金亦无合同约定依据，故一审法院对远大建工公司的该部分抵扣主张不予支持。

综上，一审法院认定远大建工公司已经支付给地质公司的工程款金额共计为2904911.59元，同时，案涉工程款总额，一审法院根据湘日鉴字0018051101号鉴定意见书的鉴定结论，认定为6873982.15元，故远大建工公司还应支付地质公司工程款3969070.56元。

（四）关于保证金的返还问题。根据本案案涉合同的约定，案涉工程履约保证金100000元应当在办理完最终结算后一个月内无息返还。本案中，经本案审理确定了案涉工程款金额，虽无法确定双方未办理完最终结算的责任，但能够确定远大建工公司在地质公司提起本案诉讼前存在工程款欠付之行为，故一审法院认定案涉工程履约保证金100000元至此亦已满足返还条件。故一审法院对地质公司主张的返还履约保证金100000元的诉讼请求，一审法院予以支持。

三、关于迟延付款的违约责任问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

本案中，根据案涉合同的约定，本工程分两次付款：旋挖桩基础经建设方委托的检测单位验收合格后付总工程款的90%，余款10%待主体工程结构封顶后一次性付清。案涉工程已于2014年11月7日经远大建工公司、地质公司、勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位六方验收合格，2015年8月16日主体工程结构封顶。但如前所述，远大建工公司至今所支付的工程款金额都未达到工程款总额的90%。

综上，故一审法院认定远大建工公司：1、自2015年2月8日起以3281672.35元（6873982.15元×90%-2904911.59元）为基数，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准，向地质公司支付欠付工程价款的利息；2、自2015年11月17日起，以687398.22元（6873982.15元×10%）为基数，并按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率标准，向地质公司支付欠付工程价款的利息。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条之规定，判决：一、限湖南远大建工股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付湖南省地质建设工程（集团）总公司工程款3969070.56元；二、限湖南远大建工股份有限公司自本判决生效之日起十日内返还湖南省地质建设工程（集团）总公司保证金100000元；三、限湖南远大建工股份有限公司自本判决生效之日起十日内向湖南省地质建设工程（集团）总公司支付欠付工程款利息：1、自2015年2月8日起至实际付款之日止，以3281672.35元为基数，按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率标准支付；2、自2015年11月17日起至实际付款之日止，以687398.22元为基数，按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率标准支付；四、驳回湖南省地质建设工程（集团）总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费46289元，公告费760元，共计47049元，由湖南省地质建设工程（集团）总公司负担14115元，湖南远大建工股份有限公司负担32934元。鉴定费70000元（含分担公章鉴定费用的50%计10000元），由湖南省地质建设工程（集团）总公司负担21000元，湖南远大建工股份有限公司负担49000元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，地质公司与远大建工公司签订的《CFG桩基础合同》、《补充协议》、《地下室桩基础合同》均系双方的真实意思表示，地质公司作为合同相对人，有权向远大建工公司主张工程款。即使地质公司将上述工程内部承包给刘旭星、张文，也不能据此免除远大建工公司向合同相对人地质公司支付工程款的合同义务。

关于钢护桶费是否包含在涉案合同范围。钢护桶费系因现场施工条件不能采用原有施工措施，导致增加的相应费用，且远大建工公司另行签署了工作联系单，同意该变更项目，故一审法院认定该费用系涉案合同范围外增加的费用，并无不当，本院予以维持。

关于远大建工公司按照张文的指示为第三方冲抵的购房款1004765.3元能否在地质公司的工程款中予以抵扣。远大建工公司主张刘旭星、张文系挂靠在地质公司施工，张文有权收取工程款，远大建工公司根据张文的指示冲抵了购房款，且张文出具了盖有“湖南省地质建设工程（集团）总公司”印文的收据，故远大建工公司上述冲抵的购房款应抵扣地质公司的工程款。对此，本院认为，首先，地质公司并未授权张文与远大建工公司办理以购房款抵扣工程款，张文向远大建工公司出具的加盖有“湖南省地质建设工程（集团）总公司”印文的收据与地质公司提供的样本印文不一致，不能证明系地质公司的真实意思表示，而且远大建工公司未提供充分证据证明张文与地质公司系挂靠关系及张文有权直接收取涉案工程款；其次，根据地质公司与远大建工公司之间的合同约定，远大建工公司应采用银行承兑汇票的方式将工程款支付至地质公司指定的银行账户，而且从双方的实际履行情况看，远大建工公司均是直接向地质公司支付工程款，地质公司从未委托张文代收款项，远大建工公司对于与合同约定的付款方式及双方的交易习惯明显不符的抵债模式应负有更高的审慎义务，而远大建工公司提供的证据不足以证明其有理由相信张文有权代表地质公司以购房款抵扣工程款；再次，[2018]长仲裁字第1402号、1404号仲裁裁决书已确认远大建工公司在2017年曾出具情况说明确认因地质公司明确表示不同意张文提出的以工程款抵扣购房款、契税、过户费及维修基金等，导致以上抵扣款项未能实现，现远大建工公司在本案中又主张上述抵债行为对地质公司具有约束力，明显有违诚信原则。综上，一审法院认定远大建工公司按照张文的指示为第三方冲抵的购房款1004765.3元不能在地质公司的工程款中予以抵扣，并无不当，本院予以维持。

对于远大建工公司要求预扣税金30万元的主张。根据双方合同约定，远大建工公司并无代扣代缴税金的合同权利，且远大建工公司并未实际代缴该税金，故一审法院对远大建工公司的上述主张不予支持，并无不当，本院予以维持。

另外，关于远大建工公司提出的地质公司应承担的逾期完工违约金可在工程款中予以扣减的主张，因双方对地质公司是否存在违约情形及应承担的违约金数额均存在争议，且远大建工公司未在本案中提出反诉，故对该主张，本案中不予处理，双方当事人可另寻途径解决。

综上所述，上诉人远大建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46289元，由上诉人湖南远大建工股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　曾庆军

审判员　　刘　英

二〇二二年一月七日

书记员　　刘峙宏