岳阳市军厦建筑公司与岳阳固虹钢结构有限公司建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘09民终373号

上诉人（原审被告）：岳阳市军厦建筑公司，住所地岳阳市。

法定代表人：任集英,该公司经理。

被上诉人（原审原告）：岳阳固虹钢结构有限公司，住所地岳阳县。

法定代表人：陈国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘卫斌，湖南跃海律师事务所律师。

上诉人岳阳市军厦建筑公司（以下简称军厦公司）因与被上诉人岳阳固虹钢结构有限公司（以下简称固虹公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省南县人民法院（2015）南法民一初字第982号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军厦公司的法定代表人任集英、被上诉人固虹公司的委托诉讼代理人刘卫斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

军厦公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决军厦公司对涉案厂房存在的质量问题不承担责任，判决驳回固虹公司的全部诉讼请求。2、由固虹公司承担本案一、二审的全部诉讼费用和质量鉴定费用。事实和理由：一、一审判决与湖南省高级人民法院的民事判决书相抵触。湖南省高级人民法院的民事判决书已认定涉案工程已经验收合格。由于固虹公司使用房屋不当，造成地面裂缝，且地面不属于主体工程，固虹公司主张赔偿，法院应不予支持。一审判决把此项损失也计算在内系错误。二、一审判决未组织专业机构做原因分析鉴定，就将百分之百的责任判归军厦公司承担系错误。鉴定书并未对责任划分做出结论，而梁裂缝造成的原因，完全是由于固虹公司恶意拖欠工程款造成停工，导致屋面保温及防水层未做而造成的。三、一审判决认定的赔偿数额没有法律依据。湖大司法鉴定中心没有设计资质，也没有收到委托设计函，更无审定的合法施工图，一审判决仅凭一种修补建议，一个估算，便据以做出判决，是没有法律依据的。法院应以实际发生的整修费用计算补偿损失，而不是用没有被采纳的参考方案估算计价。四、湖南省高级人民法院（2016）湘民终第280号终审判决已对本案的合同纠纷、工程款纠纷、验收情况和违约责任等均作了审理和判决，本案属于同一案件的重复诉讼。五、涉案的5#栋厂房也已被法院裁定折价给军厦公司所有。

固虹公司辩称：一、湖南省高院在另案中查明的停工损失等违约责任与本案的质量赔偿诉讼是不同的案件，且省高院在另案中对工程量的核减不影响固虹公司就本案工程质量问题主张赔偿，两案不相抵触。二、一审判决已依法委托有资质的鉴定机构对诉争的厂房进行了工程质量及修缮费用的鉴定，军厦公司对鉴定意见未提出实质性异议，现军厦公司不认可该鉴定意见是不尊重事实的表现。三、湖大司法鉴定中心对诉争的厂房进行检测后，作出了修缮方案，并根据修缮方案作出了维修费用的鉴定，湖大司法鉴定中心的鉴定过程是合法的，应当予以采纳。四、5#栋厂房已抵押给军厦公司，军厦公司不用支付该厂房的修缮费用，但一审判决认定的鉴定费用应由军厦公司支付。请求二审法院驳回军厦公司的上诉，维持一审判决。

固虹公司向一审法院起诉请求：1．判令解除固虹公司与军厦公司签订的《南县工业园区标准化厂房工程承包合同》；2．判令军厦公司赔偿标准化厂房建筑质量损失每栋50万元（以评估鉴定的结论为准，评估鉴定5#栋621513.19元，11#栋394965.48元，合计1016478.67元）；3．判令军厦公司承担逾期交付厂房的违约损失3462282元；4．判令军厦公司承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年8月21日，发包人固虹公司和承包人军厦公司签订《南县工业园区标准厂房工程施工承包合同》。合同约定：由岳阳市军厦建筑公司承建益阳市南县工业园标准厂房工程，工程地点在益阳市南县工业园区内。工程内容为按湖南城市学院规划建筑设计院设计的“南县工艺园区标准厂房”建筑结构全套施工图纸内的全部内容，共25张。承包方式为采用邀请招标方式，包工包料。并约定工程承包范围为“工业园区5号6号两栋（固虹公司将6号标为11号）标准厂房全部土建工程”及水电安装工程（安装价格另计），凡本合同和图纸不能充分体现，但又属于承包人承包范围的项目以及变更增加或减少的项目，均应由发包人现场人员及工程负责人同意认可工程量及变更事由后，双方签字后计入工程总结算中。（现场核定包干价）。计划开工时间：自2013年9月1日进场施工，计划竣工时间：2013年12月28日全面竣工。工程质量标准：工程质量符合国家《建筑装饰工程施工合质量验收》标准。合同价款及承包工程价格的计价方式：工程采用总价包干方式，按建筑面积848.00元/㎡办理结算，水电安装价格另计。该合同同时约定了质量及验收的违约责任。2013年10月13日发包方固虹公司与施工方签订了工程技术联系单，对5#栋、11#栋的地面施工进行了部分变更。2014年7月31日，军厦公司向固虹公司发函提出其承建的11#栋已经按照图纸及约定要求完工，要求固虹公司组织相关单位人员进行竣工验收，至今11#栋未办理竣工验收结算手续。军厦公司所承建的5#栋于2013年12月停工（地面仅做垫层、屋面未做保温隔热层）。对未完工程部分，固虹公司于2017年4月26日委托管理人南县腾辉创业园服务有限公司发包给湖南沙港建设工程有限公司承建，2017年6月20日，该承建公司将5#栋设计图未完工程量部分及返工项目全部施工完成。另认定事实，2016年6月20日，固虹公司就涉案房屋11#栋工程质量和维修费用向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心对该申请的内容进行鉴定。2016年8月23日，固虹公司变更涉案房屋工程鉴定范围，明确对涉案房屋5#、11#栋的地、屋面工程质量及维修费用申请检测鉴定。鉴定意见，5#栋、11#栋的地、屋面均存在一定的施工质量缺陷，现有缺陷对厂房的正常使用、耐久性和感观等均有一定影响，需按照国家现行规范要求进行加固整改修补处理。建议对地面裂缝、对存在混凝土强度低于设计要求的屋面板的构件、混凝土梁裂缝、混凝土板裂缝等进行加固整改修补处理。5#栋加固整改修补处理费用估算为621513.19元，11#栋加固整改修补处理费用估算为394965.48元，以上估算中均不包括以下内容：1．地面的平整度和实际做法与设计要求不符的处理费用；2．混凝土强度低于设计要求的屋面板等构件的加固处理费用；3．屋面的实际做法与设计要求不符的处理费用；4．养老保险费用、施工中特殊材料送检费用及检测费用。固虹公司已垫付评估鉴定费160000元。2015年11月28日，军厦公司向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院在（2015）南法民一初字第982-1号民事裁定书中驳回了军厦公司的管辖权异议。军厦公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）湘09民辖终39号民事裁定书驳回其上诉，维持原裁定。

一审法院认为，本案争议焦点：一、本案是否属于重复起诉。二、涉案合同是否解除。三、军厦公司是否需要赔偿涉案工程的质量损失及损失数额。四、军厦公司是否应支付固虹公司逾期交房违约损失。

一、关于本案是否存在重复起诉的问题。

一审法院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，重复起诉必须具备三个要件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经审查，湖南省高级人民法院（2016）湘民终第280号终审判决民事案件，诉讼主体虽然与本案相同，起诉所涉事实也是基于《南县工业园区标准厂房工程施工承包合同》，但该案经过一、二审，判决仅确认了合同效力及对解除合同的法律后果等进行了处理，并未涉及工程质量方面的内容。本案固虹公司是因涉案房屋的工程质量问题提起诉讼，与上述案件诉讼请求及诉讼标的均不相同，固虹公司的起诉不属于重复起诉。

二、关于涉案合同是否解除的问题。

一审法院认为，固虹公司与军厦公司于2013年8月21日签订的《南县工业园区标准化厂房工程承包合同》，已在湖南省高级人民法院（2016）湘民终280号民事判决中解除。故固虹公司的该请求已在生效法律文书中作出了判决，固虹公司在本案中再次提出该请求，属于重复请求，应不予支持。

三、关于军厦公司是否需要赔偿涉案工程的质量损失及损失数额的问题。

一审法院认为，经一审法院委托，湖南大学司法鉴定中心对湖南省益阳市南县经济开发区标准化厂房5#栋、11#栋的地、屋面工程质量及维修费用进行了检测鉴定。鉴定意见认为5#栋、11#栋的地、屋面存在一定的施工质量缺陷，现有缺陷对厂房的正常使用、耐久性和感观等均有一定影响，需按照国家现行规范要求进行加固整改修补处理。为此，军厦公司应对5#、11#栋质量问题承担责任。军厦公司抗辩认为双方之间的合同已经解除，湖南省高级人民法院已经查明了违约责任，对未完工和已完工程的工程量进行了核减，应对固虹公司提出的赔偿损失请求予以驳回。一审法院认为，湖南省高级人民法院在另案中查明的停工损失等违约与本案固虹公司提出的质量赔偿责任诉求不同，工程量的核减不影响固虹公司对工程质量问题主张权利，双方合同虽已解除，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设合同使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。承包人军厦公司应当履行“在建设合同使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的基本义务。军厦公司抗辩认为5#栋房屋工程未完工，不能以完工后工程的标准进行测评。经审查，鉴定机构因无法分析5#栋、11#栋地面质量缺陷产生的原因，故未作地面修缮加固处理费用的估算，且固虹公司也未对地面的损失主张权利。对于5#栋、11#栋屋面工程质量出现的缺陷，属于主体结构的质量问题。经审查，5#栋的屋面未作保温隔热层，而保温隔热层不属主体工程。因此，军厦公司的抗辩理由不成立。军厦公司应履行“在建设合同使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的基本义务，故军厦公司需要赔偿涉案工程的质量损失。对固虹公司要求军厦公司赔偿因质量不合格损失的诉讼请求，应予以支持。赔偿数额为鉴定结论中明确的5#栋屋面修缮加固费用621513.19元；11#栋屋面修缮加固费用394965.48元。两项赔偿数额合计：1016478.67元。

四、关于军厦公司是否应支付固虹公司逾期交房违约损失的问题。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于固虹公司提出的违约损失的诉讼请求，由于固虹公司未能提交逾期交房损失的法律依据，应不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限军厦公司于判决生效之日起十五日内赔偿固虹公司1016478.67元；二、驳回固虹公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42630元，由固虹公司负担32957元，军厦公司负担9673元。鉴定费160000元，由军厦公司负担。

二审中，军厦公司围绕其上诉请求，向本院提交了3份证据：证据1、询问笔录复印件，欲证明本案鉴定机构只对涉案工程作了质量鉴定，未作原因分析，鉴定意见书亦未对责任划分做出结论，且涉案工程即使存在问题，也是固虹公司使用过程中造成的；证据2、湖南大学司法鉴定中心的司法鉴定许可证复印件，欲证明该司法鉴定中心没有设计资质，一审法院仅凭修补建议估算作为判决的依据是错误的；3、湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602执2338号之一执行裁定书复印件，欲证明5#栋厂房所谓的修缮费用，不论多少均由军厦公司自行处理，与固虹公司无关。固虹公司质证称：证据1、2均不属于新证据；对证据3的真实性无异议，如该裁定书已生效，固虹公司放弃5#栋厂房的修缮费用。本院对上述3份证据经审查认为：证据1系一审法院于2018年9月17日依职权到湖南大学司法鉴定中心作出的调查笔录，本院采信该份笔录的真实性；证据2不属于新证据，本院不予采信；固虹公司对证据3的真实性无异议，本院对证据3的真实性予以采信。

二审经审理查明，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2018年12月10日作出的（2016）湘0602执2338号之一生效执行裁定书的第二项内容为：“将被执行人湖南固虹楠健实业发展有限公司名下所有的位于南县南洲镇张公塘村的一栋工业用房（5号楼）以第二次流拍价8000000元抵给申请执行人岳阳市军厦建筑公司，用以抵偿相应债务。”而该5号楼即为本案的5#栋厂房。湖南省高级人民法院于2016年7月24日作出的（2016）湘民终280号生效民事判决书的第17页第5行载明：“从本案查明事实看，工程虽未验收，但固虹公司已经实际使用并申办了其中11号栋的产权证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条‘建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任’的规定，固虹公司在未组织竣工验收的情况下，擅自使用涉案房屋，应视为其认可工程质量，现涉案工程也已经办理产权证，故应认定工程已经验收合格，固虹公司应当支付相应工程款。”而该11号栋即为本案的11#栋厂房。一审法院于2018年9月17日依职权到湖南大学司法鉴定中心作出了调查笔录，本案司法鉴定人员陈大川在笔录中陈述：“关于你们的问题，我们在三份答复中有说明，我们是做质量鉴定，只做质量问题，不作原因分析。如果是施工单位的原因就由施工单位负责，如果是委托方的原因当然就由委托方负责。如果做法不同，成本就不同，我们只讲缺陷。因为我们只收到地面和屋面的委托，所以我们只作了地面和屋面的鉴定，并没有收到主体工程方面的委托。”其又陈述：“主体工程结构包括结构的柱、梁、板。本案只作了地面和屋面的鉴定。地面的裂痕原因是多方面的，无法分析，也不影响安全。我们在勘验时，有些楼层是有使用的。”除此以外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。双方二审争议的焦点问题为：军厦公司是否应赔偿固虹公司5#栋屋面修缮加固费用621513.19元、11#栋厂房屋面修缮加固费用394965.48元，共计1016478.67元。本案中，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602执2338号之一生效执行裁定已将本案中的5#栋厂房以流拍价8000000元抵给军厦公司，用以抵偿相应债务。故本案中的5#栋厂房现已归军厦公司所有。军厦公司在二审举证中自认5#栋厂房的修缮加固费用，不论多少均由军厦公司自行处理，与固虹公司无关。固虹公司在二审质证中亦称愿意放弃5#栋厂房的修缮费用。故军厦公司不应赔偿固虹公司5#栋厂房屋面修缮加固费用621513.19元。同时，湖南省高级人民法院（2016）湘民终280号生效民事判决已认定固虹公司在未组织竣工验收的情况下，擅自使用11#栋厂房，应视为其认可工程质量，现11#栋厂房也已经办理产权证，故应认定11#栋厂房已经验收合格。现固虹公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，应不予支持。虽然军厦公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，但从司法鉴定人员陈大川在一审法院依职权作出的调查笔录中陈述的内容来看，湖南大学司法鉴定中心未对涉案工程的主体结构质量作出鉴定，该鉴定中心只对涉案工程的地面和屋面的工程质量作了鉴定，而地面和屋面不属于涉案工程的主体结构。故固虹公司提供的证据不足以证明军厦公司承建的涉案工程主体结构存在质量缺陷，故现在军厦公司对其承建的涉案工程主体结构无需承担民事责任。即使地面和屋面中有属于涉案工程主体结构的部分，因湖南大学司法鉴定中心对地面和屋面只是作了质量鉴定，并未对地面和屋面存在的质量缺陷作出原因分析，故固虹公司提供的证据亦不足以证明地面和屋面存在的质量缺陷是由施工方军厦公司的原因造成的，故军厦公司不应对涉案工程地面和屋面存在的质量缺陷承担赔偿责任。故军厦公司亦不应赔偿固虹公司11#栋厂房屋面修缮加固费用394965.48元。综上，军厦公司不应赔偿固虹公司屋面修缮加固费用1016478.67元。

此外，本案虽与湖南省高级人民法院（2016）湘民终280号民事案件的诉讼主体相同，但诉讼标的中除请求解除双方签订的《南县工业园区标准化厂房工程承包合同》已在前诉中予以处理外，两案的其他诉讼标的均不相同，且一审判决对该请求已认定为重复请求而未予支持，故本案不属于重复起诉。军厦公司上诉提出本案系重复诉讼的主张不能成立，本院依法不予支持。同时，固虹公司向一审法院起诉请求：1．判令解除固虹公司与军厦公司签订的《南县工业园区标准化厂房工程承包合同》；2．判令军厦公司赔偿标准化厂房建筑质量损失每栋50万元（以评估鉴定的结论为准，评估鉴定5#栋621513.19元，11#栋394965.48元，合计1016478.67元）；3．判令军厦公司承担逾期交付厂房的违约损失3462282元。一审判决对固虹公司的第1项、第3项请求均未予以支持，本院亦不予支持。如前所述，本院对固虹公司的第2项请求也未予以支持。故军厦公司上诉提出撤销一审判决，判决军厦公司对涉案厂房存在的质量问题不承担责任，判决驳回固虹公司的全部诉讼请求的主张成立，本院依法予以支持。

综上所述，军厦公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省南县人民法院（2015）南法民一初字第982号民事判决；

二、驳回岳阳固虹钢结构有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费42630元，由岳阳固虹钢结构有限公司负担，鉴定费160000元，由岳阳固虹钢结构有限公司负担；二审案件受理费13948元，由岳阳固虹钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄和平

审 判 员　刘国清

审 判 员　黎　娜

二〇一九年四月二十四日

法官助理　刘艳芝

书 记 员　胡银燕