济南御座建筑工程公司、中铁二十四局集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖08民终2008号

上诉人（原审原告）：济南御座建筑工程公司，住所地章丘市相公庄镇。

法定代表人：石忠山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：景奉涛，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱一犀，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市会文路**。

法定代表人：朱赤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨求文，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周子熠，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

上诉人济南御座建筑工程公司（以下简称济南御座公司）、中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人济南御座公司的委托诉讼代理人朱一犀，被上诉人中铁二十四局的委托诉讼代理人周子熠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

济南御座公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决中铁二十四局在一个月内支付各项费用无任何依据。二、原审判决自2020年6月18日起计算利息错误。根据工程施工分包合同，中铁二十四局应当按照月度验工计价，且在济南御座公司提供发票后按批复的验工计价的85%支付工程进度款。工程全部完成并通过验收合格后，中铁二十四局支付验工计价的10%验收款，剩余5%质保金等设备全部吊装完成后一年无息退还济南御座公司。根据向业主方递交的土石方工程竣工报告及案涉工程于2016年12月即已经吊装成功，2017年2月交付业主使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，济南御座公司主张自2016年12月29日起计算工程款利息合理合法。三、济南御座公司停工、窝工是客观事实，依法应予赔偿。一审中，济南御座公司根据中铁二十四局提交的工程款支付明细比照工程验工计价审批表制作并提交了中铁二十四局应付与已付对照表，该表能够证明中铁二十四局未依约支付工程款的事实，工程验工计价审批表的时间也能证明济南御座公司停工、窝工的客观事实。另外，济南御座公司一审提交了施工期间双方之间的往来函件及遭受自然灾害的新闻资料，也足以证明因自然灾害和征地等因素停工、窝工的事实。

中铁二十四局辩称：一、其不应向济南御座公司支付4636163.58元款项及利息。二、假设其应当向济南御座公司支付4636163.58元款项，济南御座公司的上诉理由也不能成立。1、对于履行期限定为判决生效之日起一个月还是10日内，法律并无明文规定，法院有自由裁量权。2、合同第四条明确约定，支付工程款的前提之一是济南御座公司向中铁公司提供发票，即在各项付款条件均满足的情况下，应付款时间为提供发票的次日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条适用于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情形，显然不适用于本案。且双方合同第四条第二款第二项明确约定，若业主不能及时或不能全额拨付工程款时，甲方对乙方的拨款相应顺延或按比例减少，在业主拨款未到位前，乙方对甲方享有的工程款债权视为未到期债权，甲方有权在业主付款到位后予以支付乙方。目前的情况是业主迟迟没有与其进行结算，其也没有拿到业主拨付的全额工程款。三、济南御座公司主张所谓的停工、窝工损失，显然不能成立。济南御座公司没有任何有效证据证明存在停工窝工的事实，即实际产生的损失数额，也不能证明停工、窝工的原因在于中铁二十四局，且假设即使存在停工窝工损失，其2016年7月主张该损失至今已达4年以上，早已超过诉讼时效。综上，济南御座公司的上诉请求不能成立，请求驳回济南御座公司的上诉请求。

中铁二十四局上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回济南御座公司的诉讼请求，一、二审案件受理费、鉴定费均由济南御座公司承担。事实与理由：一、第十九次计价仅为过程计价，不是最终决算。一审法院据此认定济南御座公司的工程款总额为33691953.72元，不符合事实。第十九次计价审批表说明一栏第五条明确，本表计价为过程计价，末次计价为最终决算，末次计价表必须加盖项目部和分包单位的公章，该表未加盖分包单位公章，不满足末次计价的形式要件，当然不是决算文件。第十九次计价与济南御座公司实际施工工程量存在巨大差异，中铁二十局迫于工期压力，每次过程计价均是按照合同约定的暂定价款进行计价，而非按照济南御座公司实际完成工程量进行计价。如土石方开挖、土石方回填的工程量均不属实，根据设计图纸核算出的土石方开挖总量为622276.82立方，而第十九次计价仅为1299409立方，核算出的土石方回填总量为215728.78立方，而第十九次计价为400369立方，即使济南御座公司完成图纸设计的全部工程量，开挖回填石方的工程量也仅为第十九次计价的一般。分包合同约定，结算要根据合同单价和经中铁二十四局认可工程量进行结算，即合同价款为据实结算。道路验收（附件）证明，进行第十九次计价之后，直到2017年4月2日，济南御座公司还存在部分工程问题没有整改完毕，现场验收不合格，在此情形下双方不可能办理最终结算。双方应当按照实际已完工的工程量办理结算，或者对工程量和造价进行鉴定，一审其提出工程鉴定申请，应予准许。二、分包合同约定的工程款付款节点尚未达到，付款条件未成就。分包合同第四条第2款约定，若业主不能及时或不能全额拨付工程款，甲方对乙方的拨款亦相应顺延后按相应比例递减。在业主拨款未到位前，乙方对甲方享有的工程款债权视为未到期债权，甲方有权在业主付款到位后方予以支付乙方。因济南御座公司违法施工造成环境破坏致使项目业主被追责处罚以及环境修复产生巨额费用，业主至今未能与其办理完毕计算，其工程款也未得到业主相应支付，济南御座公司的工程款债权应视为未到期，其有权拒付余款。三、其代付的3万元资源税应当计入已付款中。2014年6月25日，其向税务机关支付了3万元资源税。根据分包合同第四条第3款约定，乙方承担乙方相关工程款金额的税金，3万元资源税应当由济南御座公司承担，应当计入已付款中。四、因济南御座公司未按约定施工完毕，其请第三方完成本该由济南御座公司完成的工程产生的费用应由济南御座公司承担。因济南御座公司未完全按图纸施工，经其多次催促济南御座公司仍拒绝履行合同义务，其遂与第三方签订施工合同，完成挡土墙和水沟工程量，计算价款为768553.3元，其有权在结算时予以扣除。

济南御座公司辩称：一、第十九次计价即为最后一次计价，计价表中虽未加盖公章，但加盖了项目部印章且济南御座公司提起诉讼作为证据提交，本身对该计价审批表是认可的，从济南御座公司开具发票及中铁二十四局收到发票总额来看，也能确认双方对第十九次计价核定的结算金额均是认可的。二、第十九次计价审批表是根据附件材料包括工程数量计算表作出，而且中铁二十四局的计量部长、项目经理、核算部审查负责人、核算部长均签字、盖章，该计价审批表真实合法有效，中铁二十四局应当按合同约定即计价审批表支付工程款。三、案涉工程于2016年12月28日出具了《土石方工程竣工报告》，中铁二十四局的项目经理签字且在竣工报告中加盖了项目章，第十九次计价审批表出具时间为2017年完全符合工程结算的惯例。虽然道路验收部分存在应当整改部分，但不影响整体结算，且济南御座公司已经整改，中铁二十四局也认可案涉工程于2016年12月吊装成功，并于2017年2月交付业主使用，中铁二十局无权再以质量问题主张权利。四、根据中铁二十四局自认案涉工程2016年12月即已经吊装成功且于2017年2月已经交付业主使用，其应当向业主方积极主张权利，其怠于向业主主张工程款，甚至不披露结算及业主付款的不利后果不应由济南御座公司承担。五、根据中铁二十四局一审调取的资料，环保局对业主进行处罚根本原因是其在未完成环保竣工验收的情况下即投入生产所致。中铁二十四局作为总承包方可以通过司法途径维护自己权益，而非将怠于向业主主张权利的不利后果转嫁给济南御座公司。六、资源税是指在中国境内开采或生产应税产品，依法应缴纳的税费。分包合同约定济南御座公司仅承担工程款金额的税金，资源税即使与工程有关，也应当由中铁二十四局自行承担。七、中铁二十四局与案外人签订合同及支付工程款与本案不具有关联性。中铁二十四局未举证证明其多次催促济南御座公司而济南御座公司拒绝履行合同义务。济南御座公司主张的工程款系其实际工程量的工程款，并不涵盖济南御座公司未施工的部分，中铁二十四局无权要求扣除。综上，请求驳回中铁二十四局的上诉请求。

济南御座公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁二十四局向其支付“安徽省岳西县牛草山风电场工程”工程款4636163.64元及逾期利息暂计492884元(以2951565.954元为基数，自2016年12月29日起按照年利率6%标准计算至2017年12月28日止；以4636163.64元为基数，自2017年12月29日起按照年利率6%标准计算利息至该款实际付清之日止)；2、判令中铁二十四局赔偿其停工、窝工等各项损失费用6000000元。庭审中，济南御座公司变更诉讼请求中利息为：暂计为128393.1元（自2016年12月29日至2017年12月28日以2951565.954元为基数、按同期银行贷款利率计算；2017年12月29日至2019年8月19日以4636163.64元为基数、按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至款清日以LPR计算利息）。

一审法院认定事实：2013年9月23日，中铁二十四局成立的中铁二十四局集团有限公司岳西县高传风电场工程项目部（不具法人资质）作为甲方与作为乙方的济南御座公司订立工程施工分包合同，约定甲方将安徽省岳西县牛草山风电场工程的土石方分包给乙方施工。承包范围为：岳西风电场工程道路（风电场进场道路路基和路面），道路附属（设计图纸设计的挡土墙、排水沟、排水圆管涵等一切道路附属工程），33个风机吊装平台，33台风机基坑开挖及回填，33台箱变基础开挖及回填，集成线路杆塔基础开挖及回填，升压站场平及升压站内建筑物基础开挖及回填，风机基础到箱变、箱变到杆塔电缆沟的开挖及回填等风电场内全部土石方开挖及回填工程施工，并包括以上所涉及到的土石方外运到指定地点及所承包范围内的一切施工资料和竣工验收资料；乙方按要求完成合同规定所有项目施工及承包项目相关的施工验收资料和竣工资料；乙方按甲方要求的进度计划组织施工；不可抗力产生的费用在乙方承包工程项目的损失均由乙方承担；合同工程价格为3500万元；工程款的支付按当月实际完成并经试验检测合格后的工程量进行办理每月度验工计价（工程验工计价审批表），由乙方提供发票后甲方按业主批复的验工计价的85%支付乙方工程进度款，工程全部完成通过甲方、监理和业主验收合格后，甲方支付乙方10%验收款，剩余5%质保金等设备吊装完成后一年（质保期），如无工程质量问题质保金全部无息支付乙方，如发生质量问题由乙方负责返修，如甲方通知乙方七日内乙方不到施工现场处理则由甲方代行维修，发生费用在乙方费用中扣除；若业主不能及时或不能全额拨付工程款时，甲方对乙方的拨款亦相应顺延或按比例减少，在业主拨款未到位前，乙方对甲方享有的工程款债权视为未到期债权；乙方须在每次工程计价审批合格后甲方支付乙方工程款前一天向甲方提供发票；需暂停施工由甲乙双方协商，未经甲方同意乙方不得无条件擅自停工，……因甲方协调不到位造成乙方停工窝工损失超过10天以上的，甲方应承担乙方损失；如乙方无故擅自停工或未完成本合同包含的工程量提前退场，甲方有权终止合同并委托具有法定资质的单位对未完工剩余工程量进行审计，甲方有权从乙方工程款中扣除，同时甲方有权向乙方索赔和追究违约责任。

2016年7月8日，济南御座公司向甲方作出工程联系单，内容为：2016年7月1日-6日，我风场地区凌晨下起大暴雨，大雨持续一周才停…….加之2014年、2015年，我风场经历三次大的自然灾害，修复难度大、费用大。我方曾多次以口头和书面形式向贵方提出，贵方未予回应，对于损失不认可，特向贵单位提出如下要求：1、2014年、2015年、2016年自然灾害的损失。2、停工、窝工的损失。2016年7月，王培松在该表上签名。

2016年12月18日，甲方、乙方和监理方共同出具了土石方竣工报告，自检结果为：质量自检过程中未发现质量缺陷，符合规范要求的质量标准，工程具备竣工验收的条件，甲方项目经理王培松、乙方施工负责人杨荣国及总监理工程师张波在该报告上签名，道路验收（附件）中注明：2016年12月27日，经业主、监理、总承包方及施工单位四方对牛草山风电场道路进行验收，验收完毕，存在以下问题需整改：一、所有风机箱变位置的整修；二、所有风机机位的整修；三、F32下方处理山坡滚石（危险地段）；四、F30下方排水沟处理及预埋涵管；五、F26下方整修排水沟；六、F21处增加排水涵管；七、F17-F18区间路面整修；八、F1-F2区间增加排水涵管，个别地段需整修；九、F1处50米位置增加排水涵管；十、F1沿山体修筑排水沟。施工单位杨国荣、承包单位余超、监理单位张波、建设单位康执友在附件上签名，建设单位康执友并在该报告上签署：后山道路沿路排水沟开挖设置道路面层修整到位。2017年4月1日，余超、张波在附件上签署：F32下方滚石未按标准处理，此次排水沟加涵管已处理，后续平台及箱变在施工中。2017年4月1日，杨鹏宇在该附件上签署：现场验收不合格。2017年4月2日，余超在附件上再次签署：平台及箱变平整完毕。

2017年1月，双方对济南御座公司所作工程进行了第十九次计价，填写了土石方工程验工计价审批表，项目单位为中铁二十四局集团有限公司岳西县高传风电场工程项目部，分包单位为济南御座公司，日期为2017年1月8日，本期结算为452397元，累计结算33691953.72元，本期应付为384538.3元，累计应付为28638160.66元（85%）。计量部长余超于2017年1月9日签名，公司核算部审查负责人郭艳萍于2017年1月23日签名，结算单位负责人杨荣国于2017年1月9日签名并加盖济南御座建筑工程公司岳西县高传风电场工程项目部专用章，核算部长（字迹无法辨认）于2017年1月24日签名并加盖中铁二十四局集团安徽工程有限公司经济核算部公章，项目经理王培松签名并加盖中铁二十四局集团有限公司岳西县高传风电场工程项目部公章（日期未填写）。该表说明中注明：本表为第X次计价为过程计价，末次计价为最终决算，末次计价表必须加盖项目部和分包单位的公章。庭审中，济南御座公司主张中铁二十四局已支付工程款29055790.08元，中铁二十四局主张已支付29085790.8元。中铁二十四局在审理过程中于2020年6月16日认可案涉工程于2016年12月吊装成功，于2017年2月交付业主方，业主方现已实际使用，中铁二十四局认可收到济南御座公司开具的33691953.66元发票。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，中铁二十四局以中铁二十四局集团有限公司岳西县高传风电场工程项目部名义与济南御座公司订立的工程施工分包合同不违背法律和行政法规的强制性规定，是当事人真实意思的表示，该合同合法有效。根据施工单位、承包单位、监理单位、建设单位2016年12月27日道路验收附件内容，道路验收过程中存在整改问题，但后来进行了整改，仅F32下方滚石未按标准处理；中铁二十四局项目经理王培松、济南御座公司施工负责人杨荣国及总监理工程师张波2016年12月28日签字确认了土石方工程竣工报告，该报告确认未发现质量缺陷、符合规范要求的质量标准、工程具备竣工验收的条件，故可以认定济南御座公司已履行了合同义务，审理中虽然没有竣工验收证据，鉴于涉案工程已于2016年12月吊装成功，于2017年2月交付业主方，业主方现已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条的规定，中铁二十四局再以质量问题主张权利的应不予支持，故中铁二十四局以工程没有整改完毕且验收不合格的抗辩主张不予采纳。

济南御座公司提交的第十九次计价表，无论是否是最终决算，均是对其已做工程价款的确认，工程施工分包合同约定：“工程全部完成通过甲方、监理和业主验收合格后，甲方支付乙方10%验收款，剩余5%质保金等设备吊装完成后一年（质保期），如无工程质量问题质保金全部无息支付乙方”，“乙方须在每次工程计价审批合格后甲方支付乙方工程款前一天向甲方提供发票”，支付工程款的前提是工程合格后付款前提前一天提供发票，合同没有末次计价的约定，故在设备吊装完成已满一年、工程已被业主方实际使用的情况下，中铁二十四局在济南御座公司提供发票后次日就有根据计价金额支付工程款的义务，本案中济南御座公司没有提交提供发票时间的证据，根据中铁二十四局于2020年6月16日认可收到济南御座公司开具的33691953.66元发票的时间，推定中铁二十四局自2020年6月1７日起有支付工程款的义务，中铁二十四局自2020年6月18日起应承担逾期付款违约责任，济南御座公司要求中铁二十四局按LPR标准支付逾期付款利息的请求符合规定，予以支持。中铁二十四局以合同有“若业主不能及时或不能全额拨付工程款时，甲方对乙方的拨款亦相应顺延或按比例减少，在业主拨款未到位前，乙方对甲方享有的工程款债权视为未到期债权”约定进行抗辩，但中铁二十四局没有提交业主没有及时、没有全额拨付工程款以及业主拨款未到位的证据，其主张不予采纳。根据土石方工程验工计价审批表(第十九次)可以确定济南御座公司工程款总额为33691953.72元，济南御座公司提交了33691953.66元的发票，中铁二十四局应支付工程款总额为33691953.66元，对于已付金额，济南御座公司自认为29055790.08元，中铁二十四局提出质疑，但未就此提供有效证据证明其主张，故对济南御座公司主张已支付29055790.08元工程款的请求予以支持。据此中铁二十四局尚应支付济南御座公司工程款4636163.58元，亦应按此金额支付逾期付款利息。济南御座公司没有提交证明存在停、窝工的事实以及停、窝工损失数额的有效证据，即使存在停、窝工损失，济南御座公司于2016年7月向中铁二十四局主张停、窝工损失，至今已达四年，其主张权利亦超过诉讼时效，故对其主张的停、窝工损失不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告中铁二十四局集团有限公司在判决生效之日起一个月内支付原告济南御座建筑工程公司工程款4636163.58元及逾期付款利息（自2020年6月18日起至款清日止以4636163.58元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告济南御座建筑工程公司其他诉讼请求。案件受理费86387元，原告济南御座建筑工程公司负担49181元，被告中铁二十四局集团有限公司负担37206元。

二审中，济南御座公司提供了一组发票复印件，证明截至2016年10月12日济南御座公司已向中铁二十四局开具发票总计33239557.72元，截至2017年5月2日济南御座公司已向中铁二十四局开具发票总金额共计33691953.72元。中铁二十四局质证认为：对证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，不能证明济南御座公司向中铁二十四局提供发票的时间，双方合同第四条第二款、第三款均明确约定甲方支付乙方工程款的前一天乙方向甲方提供发票，因此假设中铁二十四局应当支付相应款项，也应从济南御座公司向中铁二十四局提供发票的次日计息。本院对济南御座公司二审提交的证据真实性予以采信，能否达到证明目的综合全案进行认定。

本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，工程施工分包合同第四条第3款约定：税费：乙方承担乙方相关工程款金额的税金，乙方须在每次工程计价审批合格后甲方支付乙方工程款的前一天乙方向甲方提供发票，甲方方可支付乙方工程款价款。

本院认为,关于欠付工程款的认定和付款义务的起算时间。2016年12月18日，本案双方和监理方共同出具了土石方竣工报告。2017年1月，双方对济南御座公司施工工程进行了第十九次计价，填写了土石方工程验工计价审批表，中铁二十四局相关负责人在其中签章，并加盖了项目部印章，应视为中铁二十四局对该次计价审批表予以认可，原判未准许对工程量及造价进行鉴定并依据第十九次计价审批表认定工程款，并无不当。中铁二十四局提出，分包合同约定若业主不能及时或不能全额拨付工程款，甲方对乙方的拨款亦相应顺延后按相应比例递减；在业主拨款未到位前，乙方对甲方享有的工程款债权视为未到期债权，甲方有权在业主付款到位后方予以支付乙方，工程款付款条件未成就。案涉工程于2016年12月吊装成功，2017年2月交付业主方，业主方已实际使用，至今已数年之久，中铁二十四局不能证明其积极办理结算及主张权利，应视为怠于行使权利，故对其主张工程款付款条件不成就不予支持。济南御座公司未举证证明中铁公司收到发票的时间，中铁二十四局自认于2020年6月16日收到济南御座公司开具的33691953.66元发票，原判据此推定中铁二十四局自2020年6月1７日起负有支付工程款的义务，并无不当。中铁二十四局提出根据分包合同第四条第3款，资源税3万元应由济南御座公司承担。该款约定为乙方承担乙方相关工程款金额的税金及开具工程价款发票的义务，不能证明资源税应由乙方承担，中铁二十四局该项主张依据不足，不予支持。中铁二十四局主张应付工程款中扣除其委托第三方施工完成的工程价款768553.3元。该款项发生在双方签署第十九次计价审批表之前，中铁二十局不能证明所涉工程量包含在计价审批表范围内，且在签署计价审批表时其未提出扣除该款，故对其该项主张亦不予支持。关于应否支持停工、窝工损失的问题。济南御座公司所举证据不足以证明停工、窝工的事实以及损失数额，且自其2016年7月主张停工、窝工损失至起诉时已超过诉讼时效期间，故不予支持。综上，济南御座公司和中铁二十四局的上诉请求均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费98886元，由上诉人济南御座建筑工程公司负担54699元，上诉人中铁二十四局集团有限公司负担44187元。

本判决为终审判决。

审判长　程　顺

审判员　刘梦灵

审判员　陈世拥

二〇二〇年十月二十三日

法官助理丁娟

书记员吴杰

附本案所适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。