某某、岳阳银强机械化工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）湘06民终2030号

上诉人(原审被告)：***，男，1966年1月2日出生，苗族，住湖南省新晃侗族自治县。

委托诉讼代理人：***，湖南肃天律师事务所律师。

上诉人(原审原告)：岳阳银强机械化工程有限公司，住所地湖南省岳阳市枫桥湖路5号。

法定代表人：黄鑫，董事长。

委托诉讼代理人：皮再新，湖南金鹗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**,湖南金鹗律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人岳阳银强机械化工程有限公司(以下简称银强公司)劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人***，上诉人银强公司委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，改判其与银强公司存在劳动关系。事实和理由：银强公司从中铁十六局承包的项目部分分包给案外人***，但***是自然人不具备分包资质。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系事项的通知(劳社部发[2005]12号)第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2013年《人力资源社会保障部关于执行(工伤保险条例)若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。另外，***证实其是银强公司的员工。***的工资是银强公司发给***后，***转给他的。

银强公司辩称：***没有分包其工程，***施工的范围没有在其承包范围内。***与银强公司没有任何关系。

银强公司上诉请求：依法将一审判决查明的事实“…原告签订该协议后，又将该工程中的DJ1429+380.56钢筋混凝土框架涵项目发包给案外人***。”改为该工程并未包含DJ1429+380.56钢筋混凝土框架涵项目，案外人***是DJ1429+380.56钢筋混凝土框架涵项目承包人。银强公司与中铁十六局签订的《分项工程承包协议书》约定的分包工程，未包括涵洞工程，更未包括DJ1429+380.56钢筋混凝土框架涵项目工程。银强公司与***之间不存在任何关系。一审法院查明的事实证据不足。

***辩称：***是公司员工，***是代公司招人，双方之间形成了劳动关系。

银强公司向一审法院提出的诉讼请求：1、确认原告与被告之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2016年6月30日，原告银强公司与案外人中铁十六局集团有限公司蒙华铁路MHTJ-26标段项目经理部签订了一份《分项工程承包协议书》，协议约定将工程DK1427+940～DK1430+150路基土石方工程及部分附属工程分包给银强公司。原告签订该协议后，又将该工程中的DJ1429+380.56钢筋混凝土框架涵项目发包给案外人***。2016年8月3日，案外人***喊被告***等人在其承包的位于湖南省岳阳市云溪区桃李村工地工作。2016年12月1日16时50分左右，被告在工地搭架子装八字墙时因一根钢管没有上扣子而滑倒受伤。被告认为，被告受聘在原告承包的工程处从事现场施工工作，双方之间存在事实劳动关系。为确认原告与被告之间存在劳动关系，2017年8月4日，被告向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年11月14日，该会裁决确认原告与被告之间存在事实劳动关系。原告对该仲裁裁决书不服，在法定期限内向法院提起了诉讼。

一审法院认为，劳动关系是劳动者在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应看双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系？本案被告***受案外人***雇请，不受原告直接管理，与原告不具有身份上的从属关系和依附关系，不符合劳动关系成立的要件。现被告向法庭提交的证据不足以证明被告受原告监督、管理，与原告之间存在隶属关系。原告请求确认与被告不存在劳动关系，应予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：原告岳阳银强机械化工程有限公司与被告***不存在劳动关系。案件免收案件受理费。

二审期间，***提供了***的证言证实其是银强公司的员工。银强公司的质证意见为证据的三性均有异议，且证人没有出庭作证，对该证据不予认可。本院认为，***没有出庭作证，其出具的证言不予采信。

二审查明，一审查明的“原告签订该协议后，又将该工程中的DJ1429+380.56钢筋混凝土框架涵项目发包给案外人***。”事实没有充足证据予以证实外，其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案***系案外人***雇请，由***发放工资，不受银强公司直接管理，银强公司与***不具有身份上的从属关系和依附关系，不符合劳动关系成立的要件。***上诉认为银强公司将工程转包给***应承担用工主体责任，但用工主体责任不等于用人单位责任，且工程转包的事实没有确凿的证据予以证实。因此，一审法院判决双方当事人之间不存在劳动关系正确，应予维持。***上诉要求确认双方之间存在劳动关系的理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费免收。

审判长***

审判员***

审判员曹维

二〇一八年九月十九日

书记员*叶