*** *** *** *** ***与济南德澳保温装饰工程有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市市中区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0103民初7494号

原告：***，男，1944年4月21日生，汉族，无业，住山东省平阴县

原告：***，女，1951年8月23日生，汉族，无业，住山东省平阴县

原告：***，女，1972年1月15日生，汉族，无业，住山东省平阴县

原告：***，女，1993年8月16日生，汉族，学生，住山东省平阴县

原告：***，女，1993年8月16日生，汉族，学生，住山东省平阴县

以上五原告共同委托诉讼代理人：柳美栋，平阴众信法律服务所法律工作者。

被告：济南德澳保温装饰工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：周娜，总经理。

被告：许琨，男，1981年2月16日生，汉族，济南市槐荫区住房保障和房产管理局职工，住济南市

委托诉讼代理人：张斌，济南市市中区宏政法律服务所法律工作者。

原告***、***、***、***、***与被告济南德澳保温装饰工程有限公司（以下简称德澳公司）、许琨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案后，依法适用简易程序，于2017年12月4日公开开庭进行了审理。原告***，原告***、***、***、***、***的共同委托诉讼代理人柳美栋，被告许琨及其委托诉讼代理人张斌到庭参加了诉讼。被告德澳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后于2017年12月20日第二次公开开庭进行了审理。原告***，原告***、***、***、***、***的共同委托诉讼代理人柳美栋，被告许琨及其委托诉讼代理人张斌到庭参加了诉讼。被告德澳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***、***、***、***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款xxxx元及利息（以xxxx元为基数，自2016年12月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年7月28日，两被告签订了济南市市中区xxxx小区南区既有居住建筑供热计量与节能改造项目（33、34、39、44、47号楼）工程的施工合同。后被告许琨与原告签订了该工程的承包合同，工程完工后经原告与被告计算总工程款为xxxx元，被告己支付了xxxx元，下欠xxxx元。现为维护原告的合法权益诉至法院，请求贵院依法判令被告立即支付拖欠的工程款xxxx元及相应利息。

被告许琨辩称，我方认为原告所诉与事实不符，我方已向赵书强支付工程款、材料费、人工费共计xxxx元，仅余xxxx元未付。目前涉案工程质保期未满，不应当向原告支付总价款5%的质保金。

被告德澳公司辩称，一、我方与被告许琨之间系许琨借用我方专业施工资质的关系，许琨是涉案工程的实际施工人，我方没有拖欠许琨工程款的行为。2015年7月，本案被告许琨借用我方的名义，与济南市市中区舜玉路房产管理所（以下简称舜玉路房管所）签订项目施工合同，许琨作为实际施工人对市中区舜玉小区南区的既有居住建筑供热计量与节能改造工程进行施工。按照与被告许琨的约定，在本项目的工程款到达我方账户后，我方已经将舜玉路房管所支付过的工程款全部支付给了被告许琨，我方没有拖欠涉案项目工程款的行为。对上述事实许琨均予以认可。二、原告与许琨之间签订的《建筑工程分包合同》与我方无法律关系。被告许琨与原告在2015年8月3日签订了该工程的分包合同，我方对此合同并不知情。合同约定：“加盖双方公章或合同专用章即生效”，我方没有在合同上加盖单位公章，并不是涉案项目的发包方。原告诉称工程完工后经原告与被告计算总工程款为xxxx元，我方并未参与过工程的结算，结算单上也没有我方的签章，所以说我方与上述合同没有任何的法律关系，不负有向原告支付工程款的义务。综上所述，我方没有向原告支付工程款的义务，原告针对我方的诉讼请求没有事实和法律根据。故根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：当事人双方对下列事实没有争议，本院予以确认：2015年被告许琨借用被告德澳公司的资质承包了济南市市中区xxxx小区南区既有居住建筑供热计量与节能改造项目（33、34、39、44、47号楼）工程。2015年8月3日，被告许琨（甲方）与赵书强（乙方）签订一份建筑工程分包合同，约定许琨将上述工程承包给赵书强，合同第三条约定的付款方式为工程完工达到省市验收合格国家奖励资金支付总造价的95%，剩余5%作为质保金，待质保期满2年后，无息退还。合同第六条约定的工程质保期为自工程验收合格之日起5年。合同第七条约定（该条内容为许琨手写，本院注）：甲方承诺不扣压乙方质保金，乙方拿到95%工程款，甲方将5%质保金一次性付清。此后赵书强带人进场施工。该工程于2015年11月竣工，于2016年5月10日通过验收。许琨与赵书强之间对于该工程的最终决算价款为xxxx元。2015年9月2日、9月23日，被告许琨各向赵书强转账付款1000元。2015年10月28日，许琨向赵书强转账付款3万元。2015年11月14日，许琨通过其妻子韩晶账户向赵书强转账付款3万元。2016年1月19日，赵书强向被告许琨出具一份收条，载明：“今收到33#楼、34#楼、39#楼、44#楼、47#楼人工费、材料款壹拾柒万元整（￥xxxx元）。”2016年1月20日，许琨向赵书强转账付款5万元。2016年2月4日，赵书强向被告许琨出具一份收条，载明：“今收到外墙保温人工费叁万元整（￥30000元）。”2016年3月2日，德澳公司向赵书强转账支付9万元。2016年7月26日，许琨向赵书强转账付款10万元。2016年8月18日，许琨向赵书强转账付款3万元。2016年8月21日，许琨向赵书强转账付款2万元。2016年9月7日，许琨向赵书强转账付款1万元。2016年9月14日，许琨向赵书强转账付款1万元。2016年9月30日，许琨向赵书强转账付款2万元。2017年1月23日，许琨向赵书强转账付款10万元。2017年1月26日，许琨向赵书强转账付款4万元。2017年7月10日，许琨向赵书强转账付款4万元。2017年8月9日，许琨向赵书强转账付款2万元。2017年8月14日，许琨向赵书强转账付款2万元。2017年8月29日，许琨向赵书强转账付款1万元。原告***、***系赵书强的父母，原告***系赵书强的妻子，原告***、***系赵书强与***之女。赵书强于2017年9月15日死亡。2017年9月22日，原告***给许琨打电话催要赵书强的工程款，许琨在通话中称其一共付给赵书强68万元，还欠20多万元工程款。

当事人双方对下列事实存在争议：赵书强出具的收条金额与转账付款的金额是否存在重复计算？对此本院根据当事人举证、质证情况分析认定如下：

原告主张赵书强出具的收条金额与转账付款的金额存在重复计算，其中2016年1月19日17万元的收条中包含2016年3月2日转账的9万元、2015年10月28日转账的3万元以及2016年1月20日转账的5万元；2016年2月4日3万元的收条是补写的2015年11月14日转账3万元的收条。为证明其主张，原告申请证人高存东、王宪军出庭作证。证人高存东陈述其是赵书强的合伙人，关于17万元收条的出具经过是2016年春节前其和赵书强来济南找许琨结账，连原来已付的3万元、5万元再加上当天给赵书强的9万元支票，赵书强向许琨出具了一张17万元的总条，并将原来的3万元收条收回，除9万元的支票以外，其他都是转账支付的。证人王宪军陈述其所参与的许琨给赵书强的付款都是转账支付的。被告许琨陈述其是以现金方式支付的2016年1月19日的17万元和2016年2月4日的3万元，17万元中有7万元是从许琨父亲许德盛的银行卡中取的现金，有10万元是向案外人李长缨的借款。关于为何在2017年9月22日电话录音中说已付给赵书强68万元，被告许琨陈述其是根据当时其手中所保存的赵书强出具的收条以及自己的银行转账和存款凭条计算出68万元的，2017年11月15日双方调解未果，被告许琨到银行打印出全部的交易流水后才发现有一部分付款没有计算在内。为证明其主张，被告许琨提交下列证据：1、许德盛银行账户交易历史查询一份，载明2015年12月28日、2015年12月31日、2016年1月6日，该账户内共分四次取现76000元。2、证人李长缨的证言。李长缨出庭陈述其和许琨系朋友关系，2016年1月许琨向其借款10万元，一开始只是说工程结账需要周转资金借5万元，其在2016年1月12日借给许琨5万元，第二天许琨又提出借3万元，其在2016年1月14日借给许琨3万元，又过了几天许琨说还差钱，其就又借给许琨2万元，以上三笔都是现金出借的。3、证人吕毅的证言。吕毅出庭陈述其与许琨认识多年，两家关系很好，2015年12月份吕毅领到母亲的抚恤金44000多元现金，2016年1月份春节前，许琨向吕毅借钱，说快过年了，工程款还没下来，需要给工人发点钱好过年，吕毅说3万元可不可以，许琨说可以，两天后许琨就到吕毅家里拿了3万元现金。4、银行柜员机回执5张、银行转账凭条1张、银行柜员机客户通知书1张、银行自动柜员机客户凭据1张、被告许琨自行记录的转账还款记录2份。原告质证认为证据1是许德盛的账户明细，不能证明被告许琨所陈述的将其中7万元支付给赵书强的事实；对证人李长缨、吕毅的证言无异议，但不能证明许琨将借来的钱支付给赵书强；对证据4中除被告许琨自行书写的转账还款记录2份之外其他的证据无异议，该两份转账还款记录是许琨书写的便条，不能作为证据使用。

本院审查认为，从出具收条的必要性来看，出具收条是为了证明款项交付事实，通过银行转账付款这一事实有银行的转款记录可以证明，无需再专门出具收条。如果本案中许琨与赵书强之间存在对于转账付款出具收条的习惯做法，那么就难以解释为何还有多笔转账付款未出具收条这一事实。从双方所提交的证据来看，原告方证人王宪军只是陈述其所参与的付款都是转账支付的，无法证明其未参与的付款活动的付款方式。被告许琨提交了取款记录、出借人李长缨、吕毅的证言来证明其向赵书强支付的现金的来源，上述证据的证明力高于原告方证人高存东的证言。从双方陈述的合理性来看，原告所陈述的两张收条记载款项的实际支付日期与该两张收条的出具日期相隔较远，与常理不符。被告许琨所提交的其当时持有的还款单据与通话录音中所说的已付款68万元情况相符，而且许琨所提交的自己银行账户查询明细的打印时间为2017年11月15日，能够印证许琨关于2017年11月15日查询银行明细后才发现遗漏了部分付款的陈述。故被告许琨陈述的合理性高于原告陈述的合理性。综合上述情况，本院认定赵书强出具的收条金额与转账付款的金额不存在重复计算，被告许琨已向赵书强付款的金额为xxxx元。

本院认为，本案争议焦点是：一、5%的质保金是否应当支付？二、被告德澳公司是否应当承担连带责任？

关于焦点一，虽然赵书强和许琨均不具有建筑施工资质，双方所签订的《建筑工程分包合同》为无效合同，但因涉案工程已经竣工验收合格，故可以参照双方合同约定支付工程款。双方当事人对于合同第七条的含义存在不同理解，因该条是由许琨手写添加，故应当采取对许琨不利的解释，即甲方不扣押质保金，5%质保金与其他95%的工程款一次性付清。该第七条应当视为改变了前面第三条和第六条的约定，否则双方没有必要用手写的方式予以特别强调。涉案工程验收合格时间为2016年5月10日，涉案工程的全部工程款应当于该日支付。

关于焦点二，被告许琨系借用被告德澳公司的资质施工，被告德澳公司也未举证证明赵书强明知上述借用资质情况，故被告德澳公司应当与被告许琨承担连带清偿责任。

综上所述，涉案工程总价款为xxxx元，被告许琨已支付xxxx元，尚欠xxxx元未付。现施工人赵书强已死亡，原告要求作为赵书强的法定继承人要求被告许琨支付工程款xxxx元，其中的xxxx元，理由正当，本院予以支持；超出部分，理由不当，本院不予支持。被告许琨未能及时支付工程款，应当赔偿原告相应的工程款利息，该利息应当根据已付款情况分段计算。被告德澳公司允许许琨借用其资质施工，应当对由该工程产生的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告于本判决生效之日起10日内支付原告***、***、***、***、***工程款xxxx元。

二、被告许琨于本判决生效之日起10日内支付原告***、***、***、***、***工程款利息，以xxxx为基数，自2016年12月20日起至2017年1月23日止；以xxxx元为基数，自2017年1月24日起至2017年1月26日止；以xxxx元为基数，自2017年1月27日起至2017年7月10日止；以xxxx元为基数，自2017年7月11日起至2017年8月9日止；以xxxx元为基数，自2017年8月10日起至2017年8月14日止；以xxxx元为基数，自2017年8月15日起至2017年8月29日止；以xxxx元为基数，自2017年8月30日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。

三、被告济南德澳保温装饰工程有限公司对上述第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任。

四、驳回原告***、***、***、***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3525元，原告***、***、***、***、***负担2015元，被告许琨、济南德澳保温装饰工程有限公司负担1510元；财产保全费2470元，原告***、***、***、***、***负担1410元，被告许琨、济南德澳保温装饰工程有限公司负担1060元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　　姜光军

二〇一七年十二月二十六日

书记员　　况磊磊