济南德澳保温装饰工程有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济商终字第469号

上诉人（原审原告）济南德澳保温装饰工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人周娜，董事长。

委托代理人孟倩，山东海扬律师事务所律师。

委托代理人孙宜逊，山东海扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）济南凯利龙建筑材料有限公司，住所地济南市。

法定代表人王军，董事长。

委托代理人王晓虹，女，1966年12月19日出生，汉族，该单位员工，住济南市。

上诉人济南德澳保温装饰工程有限公司（以下简称德澳公司）与上诉人济南凯利龙建筑材料有限公司（以下简称凯利龙公司）买卖合同纠纷一案，均不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院认定，2013年10月1日，德澳公司与凯利龙公司签订《雅达AEPS聚合聚苯板进货确认单》（以下简称“确认单”）一份，确认单约定由凯利龙公司向德澳公司承建的山东省精神卫生中心病房综合楼南楼项目提供聚合聚苯板及辅料，总价款为124780.40元。另约定，以上报价含税金及一车运费，不含卸车、现场抽检复试费及其他任何一切费用。甲方即德澳公司需提前10天提供产品规格及数量的用量申请表，已定产品不执行退货（有质量问题除外）。乙方即凯利龙公司提供所供产品检测报告及省备案证书复印件，济南备案于10月30日前提供给德澳公司。双方协商认可本报价单后，德澳公司支付凯利龙公司定金5万元。王钢在确认单上德澳公司处签字，凯利龙公司在确认单上加盖公章。确认单签订当日，德澳公司向凯利龙公司支付人民币5万元，凯利龙公司出具收条一份，内容为：今收到德澳保温装饰公司材料定金伍万元整。发票后补，货4日到（除AEPS外）。2013年10月16日，凯利龙公司将货物运至山东省精神卫生中心病房综合楼南楼项目工地，德澳公司及山东省精神卫生中心经有关工作人员现场验收认为聚合聚苯板内湿度大，板材无任何强度，货物质量不合格，未接收货物，凯利龙公司将货物运回保管。2013年12月13日，德澳公司向凯利龙公司发送《律师函》一份，要求其返还5万元定金。

原审法院认为，2013年10月1日，德澳公司与凯利龙公司签订的《雅达AEPS聚合聚苯板进货确认单》系双方真实意思表示，亦不违反相关法律规定，双方均应按约履行义务。对德澳公司向凯利龙公司支付的5万元的性质的认定，根据《中华人民共和国担保法》第91条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第121条的规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，不予支持。根据双方《雅达AEPS聚合聚苯板进货确认单》的约定，涉案合同标的额为124780.40元，定金最高不应超过24956元，据此，原审法院认定德澳公司向凯利龙公司支付的5万元中的24956元定金合法有效，予以认定，对超出部分认定为无效。确认单签订后，凯利龙公司向德澳公司交付货物，德澳公司拒绝接收，虽其提供证据4、证据5予以证实货物质量存在问题，但均是其单方认定，未得到凯利龙公司认可，亦未经相关部门检测，因此上述证据不足以证实涉案货物确有质量问题。因此，德澳公司主张凯利龙公司违约证据不足，要求其返还全部5万元的诉讼请求无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第89条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在德澳公司无证据证明凯利龙公司提供的货物存在质量问题的情况下，单方拒绝接受凯利龙公司提供的货物，系德澳公司不履行约定的义务，其已经向凯利龙公司支付的24956元系定金，德澳公司无权要求凯利龙公司返还。对超出的25044元，凯利龙公司予以返还。关于凯利龙公司要求违约金2万元的主张，凯利龙公司主张德澳公司已经支付的5万元为定金，因此，凯利龙公司主张了定金、违约金两种主张，而违约金、定金是两种不同的责任形式。定金是指合同当事人一方为了担保合同的履行而预先支付给对方的款项；违约金是指按照合同当事人的约定或者法律的直接规定，一方当事人违约时，应向另一方支付的款项。我国法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人也可以按照担保法的相关规定，约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此，反诉原告凯利龙公司只能选择一种合同责任。在其主张不返还反诉被告德澳公司支付的定金的前提下，无权要求德澳公司支付违约金。对凯利龙公司要求德澳公司支付合同违约金2万元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于凯利龙公司要求德澳公司支付增值税13099.21元的诉讼请求，虽凯利龙公司向原审法院出示了其出具的增值税发票，但德澳公司称其从未收到该增值税发票，凯利龙公司亦未提交证据证明其已经将涉案的增值税发票交付德澳公司，因此，凯利龙公司要求德澳公司支付增值税13099.21元，证据不足，不予支持。关于凯利龙公司主张的运输费7500元、仓储费7500元、卸车费1000元的损失的主张。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。一审案件中凯利龙公司主张的上述损失未超过定金24956元，凯利龙公司要求德澳公司支付运输费、仓储费、卸车费的诉讼请求于法无据，不予支持。关于凯利龙公司主张的产品损失费124780.40元，因凯利龙公司未提供证据证实涉案货物为单独为德澳公司制作，亦未提供证据证明涉案货物不可二次销售，因此，凯利龙公司要求德澳公司支付产品报废损失费的诉讼请求证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十五条之规定，原审法院判决：一、济南凯利龙建筑材料有限公司于判决生效之日起10日内偿还济南德澳保温装饰工程有限公司人民币25044元；二、驳回济南德澳保温装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回济南凯利龙建筑材料有限公司的反诉请求。案件受理费1060元，由济南德澳保温装饰工程有限公司负担530元，由济南凯利龙建筑材料有限公司负担人民币530元；反诉案件受理费人民币7560元，由济南凯利龙建筑材料有限公司负担。

上诉人德澳公司不服原审判决上诉称，1、我公司所提供证据足以认定涉案货物确有质量问题。我公司提供的证据已经明确说明在施工现场，经供货方雅达建筑新材料（上海）有限公司代理济南凯利龙建筑材料有限公司，施工方济南德澳保温装饰工程有限公司及招标建设单位山东省精神卫生中心有关人员现场验收，大家共同认为此批聚合聚苯板内湿度大，板材无任何强度，与凯利龙公司提供的检测报告不符，无法使用，无法接收。凯利龙公司对于该货物存在质量问题是在送货时经三方同时认定的事实也是认可的。因此，涉案货物存在质量问题不是我公司的单方认定，而是经过凯利龙公司也认可的三方认定。原审判决对此事实的认定是错误的。2、涉案货物因质量不合格未接收，凯利龙公司将货物运回自行保管的事实是经原审判决查明的。根据原审判决查明的上述事实，结合凯利龙公司对我公司提供的证据证实是凯利龙公司违约在先。根据原审判决认定的事实，我公司交付的5万元为定金，依据法律规定，我公司可以要求凯利龙公司双倍返还定金。综上，原审判决认定事实错误，请求法院判令：1、依法撤销济南市历下区人民法院（2014）历商初字第25号民事判决第一、二项，依法改判或将本案发回重审，判令凯利龙公司向德澳保温公司返还货款5万元。

凯利龙公司针对德澳公司的上诉辩称，德澳公司要求返还5万元是定金，而不是货款，在德澳公司的律师函当中也认定5万元是定金而不是货款，在双方签订的合同书中也认定5万元是定金而不是货款。应当驳回德奥公司的上诉请求。

上诉人凯利龙公司不服原审判决上诉称，双方签定的合同是合法的，是双方真实意思的表示。我公司自始没有违约，履行了合同。因为德奥公司的单方违约我公司为履行合同投入了大量工作量、人力及财力。德奥公司单独定制的产品至今还存于我公司为此批货物单独租赁的仓库里。给我公司造成了巨大经济损失。原审判决支持了单方违约的合法性，给我公司造成了更大损失。因此，我公司请求法院判令：1、依法撤销济南市历下区人民法院（2014）历民初字第25号民事判决书；2、德奥公司支付产品报废损失费l24780．40元；3、德奥公司支付运输费7500元；4、德奥公司支付仓储费7500元；5、德奥公司支付卸车费l000元。

德澳公司针对凯利龙公司的上诉辩称，1、选用凯利龙公司建材是发包方山东省精神卫生中心决定的，在工期确定的情况下，我公司不可能存在拒收凯利龙公司货物，导致其所承包工期延误，从而承担违约责任的情形。2、本案涉及的货物并非我公司拒收，而是经现场检验我公司与发包方均认为货物存在质量问题，由发包方出具了情况说明是发包方不让进厂，并非单方认定质量问题。3、本案涉及的材料系普通建筑材料，并非单独定制，双方签订的合同中也对此并未体现系单独定制货物，在庭审中凯利龙公司也并未提交证据证明该货物系单独定制产品。4、本案涉及的货物未经相关部门检测，是因为当时货物存在肉眼即可辨别的严重质量问题，凯利龙公司在本案一审中对于上述事实也予以认可，并将不合格产品全部运走，事后凯利龙公司并未补送货物，也未主动与我公司协商处理，也不曾因其受损失情况要求我公司赔偿，系以其实际行动表示不再履行双方之间的买卖合同，因此凯利龙公司已构成违约。应驳回凯利龙公司的上诉请求。

经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，德澳公司向凯利龙公司购买建筑材料，双方形成买卖关系。双方在进货确认单及收条中均载明了5万元为定金，原审判决根据法律规定以及合同标的的总价款确定定金为24956元并无不当。德澳公司提交的照片及省精神卫生中心与德澳公司共同出具的说明不足以证实凯利龙公司提供的货物存在质量问题，故德澳公司主张凯利龙公司提供的货物存在质量问题，证据不足，本院不予支持。凯利龙公司虽提交照片为证实涉案货物仍然库存他处未予销售，但德澳公司不予认可，涉案货物为种类物，该照片亦无法看出系涉案货物，无法证实与本案的关联性。凯利龙公司主张为此存在运输、仓储等费用的损失，但其提供的证据不足以证实，故本院对凯利龙公司要求德澳公司支付其损失的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但原审判决中遗漏关于加倍支付延迟履行期间的债务利息的规定，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2120元，上诉人济南德澳保温装饰工程有限公司负担1020元，上诉人济南凯利龙建筑材料有限公司负担1020元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘培森

代理审判员　　栾钧霞

代理审判员　　王鹏飞

二〇一四年九月二十一日

书　记　员　　马冬艳