五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司、湖南水佬大饮料科技有限公司中品家天下项目部等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民初41号 原告（反诉被告）：五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区桃园路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南***师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖南水佬大饮料科技有限公司中品家天下项目部，住所地湖南省邵东市大禾塘街道北岭东路9号室。 负责人：***。 被告（反诉原告）：湖南水佬大饮料科技有限公司，住所地湖南省邵东市生态产业园。 法定代表人：***，该公司执行董事。 以上二被告的共同委托诉讼代理人：***，湖南白泉律师事务所律师。 以上二被告的共同委托诉讼代理人：***，湖南白泉律师事务所律师。 原告五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司（以下简称二十三冶一公司）与被告湖南水佬大饮料科技有限公司中品家天下项目部（以下简称水佬大公司项目部）、湖南水佬大饮料科技有限公司（以下简称水佬大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月1日立案后，根据二十三冶一公司的申请作出（2021）湘05民初41号之一财产保全民事裁定书。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告二十三冶一公司的委托诉讼代理人**、***，被告水佬大公司项目部、水佬大公司的共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二十三冶一公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告和被告签订的《中品·家天下项目建安工程施工总承包合同》；2、判令两被告立即向原告支付工程款76155724.37元；3、判令两被告立即向原告支付逾期利息1903749元（逾期利息自2021年4月26日暂计算至2021年8月30日，实际计算至偿清之日止）；4、判令确认原告对中品·家天下工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令两被告立即向原告支付停工损失及预期可得利益损失等损失20070321元；6、判令两被告立即向原告支付律师费1880000元；7、判令两被告承担本案受理费、保全费、鉴定费、公告费、诉讼保险费等所有诉讼费用。事实与理由：原告与被告签订《中品·家天下项目建安工程施工总承包合同》，工程地点在邵东市创业大道。合同约定的工期节点为见开工令视为工程开工，开工后120天完成基础工程至±0，开工210天完成±0以上主体结构11层，开工后360天完成主体结构封顶，开工510天后完成竣工验收。合同对付款部分的约定为：1、完成全部±0以上11层主体结构后10个工作日内开始第一次付款，按实际完成工程量结算后支付70%的进度款，以后每月按当月完成工程量的70%结算支付进度款。2、全部工程竣工验收合格并交房后，进度款累计付至完成工程量的85%。3、竣工结算后累计支付至工程竣工结算价的97%，余款3%做为保修金。合同约定逾期付款超过一个月的，按中国人民银行公布的同期贷款利率支付欠付部分的利息，逾期超过两个月的部分按1%的月利率支付利息。由于被告未按时支付工程款的金额巨大，原告多次催要未果后无力组织施工，不得不暂停施工。经核算原告已完工预算金额为95882510.05元，被告仅仅支付22300000元，尚欠原告工程款76155724.37元。根据民法典第五百六十三条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。被告在原告多次催告下拒绝履行付款义务，已根本违约。为此，原告特向人民法院提起诉讼，请依法判决。 水佬大公司、水佬大公司项目部辩称，原、被告双方所签订的施工合同是真实合法有效的。原告在履行施工合同中严重违约。原告方解除合同的请求不符合双方的约定，合同特别约定未经发包方同意，施工方不得停工和延误施工，现在原告方无故停工一年以上，给被告造成的损失应由原告承担。原告必须把民工工资全部搞清楚，把名单给被告，被告才能付款，否则被告有权拒绝付款。合同约定是按照进度付款，涉案工程未到达支付工程款的节点，不存在支付工程款的利息。原告不符合优先受偿的条件。关于律师费被告完全不认可。综上，原告的诉讼请求不应得到支持，请求法院依法处理。 水佬大公司、水佬大公司项目部向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告承担停工中止合同执行的违约金600万元；2、判令反诉被告赔偿停工中止合同和逾期交房损失（具体以损失鉴定为准）；3、判令反诉被告支付延误工期违约金510万元（自2020年6月至2021年11月25日，每日10000元为标准）；4、判令反诉被告承担因民工闹事的违约金80万元；5、判令反诉被告承担工程违法肢解分包违约金1200万元；6、判令反诉被告承担借款2310万元利息（自借款日期按月利率1%算至首次工程进度付款节点止）；7、判令反诉被告开具建安增值税专用发票；8、判令反诉被告先行交付员工工资表（包括农民工工资）和个人银行账户；9、判令反诉被告承担律师费188万元；10、本案反诉费由反诉被告承担；11、依法确认桩基工程结算无效，双方另行按约定据实结算。事实和理由：2019年11月12日，反诉原告水佬大公司和反诉被告二十三冶一公司签订《中品·家天下项目建安工程施工总承包合同》，合同约定：项目施工过程中，未经反诉原告同意，反诉被告不得以任何理由停工和延缓施工，首次付款限在完成全部±0以上11层主体结构工程后，按实际完成工程量结算后支付70%的进度款。合同履行中，反诉被告隐瞒反诉原告，以分包名义分别将工程转包给湖南中大建筑有限公司、湖南运昌建设工程有限公司、湖南天双建筑工程有限公司、湖南名冠劳务有限公司组织施工。施工过程中，反诉被告因拖欠民工工资引发数次群体事件。反诉原告向反诉被告出借2310万元用于发放民工工资，但反诉被告仍不能解决民工工资问题。其间，反诉被告以停工相威胁，逼迫反诉原告项目负责人在一份虚高800万元以上的桩基工程结算书签字**。2021年6月，反诉被告违约擅自停工，引发了民工和购房户群体影响稳定事件，导致反诉原告多次被政府追责。至反诉被告起诉时，仍没有按约定完成±0以上11层主体结构工程，工程监理单位确认没有达到首次工程进度款支付节点，反诉原告没有违约。反诉被告在履行合同中已违反如下合同条款：①合同14.1，反诉被告不得以任何理由中止合同的执行；②合同14.2，反诉被告不得将本工程转包和违法分包；③合同14.3，反诉被告必须按4.1条完成各节点工期目标；④合同14.5，反诉被告未按时足额发放民工工资等原因，以致民工聚众闹事，妨碍反诉原告工作秩序或扰乱社会治安的，每发生一次，向反诉原告支付违约**拾万元，造成反诉原告损失的，一切损失由反诉被告承担；⑤合同3.2.2，每次支付工程款时，反诉被告提供等额、税率为9%的建安增值税专用发票；⑥合同3.2.1，反诉被告不提供员工工资表及个人银行账户的，反诉原告有权推迟支付工程款；⑦合同3.2.2，完成全部±0以上11层主体结构工程后，按实际完成工程量结算后支付70%的进度款；⑧合同4.1.3，开工后210天完成±0以上11层主体结构；⑨合同4.6，项目施工过程中，未经反诉原告同意，反诉被告不得以任何理由停工和延缓施工。综上所述，请求人民法院并案审理，依法支持反诉原告的反诉请求。 二十三冶一公司辩称，反诉被告停工的原因系反诉原告逾期付款金额巨大，造成反诉被告无力组织施工，因此反诉被告不存在违约情况，不应该支付停工违约金及承担反诉原告因停工造成的所有损失。反诉被告不存在延误工期情况。前期因地勘材料图纸与现场不符，双方一直在沟通进而影响工程进度。另外由于反诉原告未及时办理施工许可证，政府下达了整改通知书并要求停工整改。合同约定工程开工时间计算节点为下达开工令时间。开工令下达时间为2021年1月5日，按此节点计算，反诉被告并未逾期施工。农民工闹事并不是由反诉被告原因造成的，反诉被告不应该承担任何责任。反诉被告不存在违法分包现象，反诉原告要求反诉被告支付违约金没有事实和法律依据。反诉原告付给反诉被告的2310万元系工程款，不是借款。即使反诉被告认为系借款，但是双方没有约定借款利息，反诉原告要求反诉被告按月利率1%计算利息没有事实和法律依据。如果该笔款项被认作为借款，反诉原告欠付反诉被告的工程款也应相应增加2310万元并计算逾期利息。反诉被告未开具增值税专用发票的原因是反诉被告将工程量预算交由反诉原告审核后，反诉原告迟迟未确认，造成反诉被告无法确认开票金额，因此未能开具增值税专用发票。反诉被告已经向反诉原告交付员工工资表（包括农民工工资）和个人银行账户。反诉原告未提供任何关于律师费的证据，该项请求没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二十三冶一公司提交了以下证据：《中品·家天下项目建安工程施工总承包合同》、履行合同的往来函件、施工许可证、开工令、现场照片、《中品·家天下桩基工程单项工程结算定案表》、中品·家天下已完工工程预算书、2021年6-8月份工人工资、社保明细、《中品·家天下桩基工程结算汇总表》、材料采购合同等。水佬大公司一方提交了以下证据：《中品·家天下项目建安工程施工总承包合同》、履行合同的往来函件、监理例会记录、借条及借款凭证、施工分包结算表、中品·家天下项目土建工程1标段劳务分包合同、中品·家天下项目土建工程2标段劳务分包合同、农民工聚众闹事及报警材料、竣工结算书、房地产预评估报告、水佬大公司一次性桶装水出库单等。双方对对方提交的证据均发表了质证意见。当事人表示对真实性无异议的证据本院均予采信，其证明力结合案情予以认定。二十三冶一公司提交的中品·家天下已完工工程预算书，水佬大公司一方提交的竣工结算书、房地产预评估报告、水佬大公司一次性桶装水出库单，系其单方自行制作，对方当事人不予认可，故不予采信。 根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，查明案件事实如下： 2019年11月12日水佬大公司与二十三冶一公司签订了《中品·家天下项目建安工程施工总承包合同》，2020年1月20日，水佬大公司项目部与二十三冶一公司亦签订了《中品·家天下项目建安工程施工总承包合同》，上述两份合同内容相同。合同主要内容为：由二十三冶一公司承建水佬大公司开发建设位于邵东市创业大道的中品·家天下项目；建筑面积约84000㎡，工程造价约1.2亿；承包范围为土建工程和安装工程；土建工程具体包含基础工程、地下室等所有土建内容、裙楼、主楼、钢筋混凝土工程，砌体、隔墙及内、外墙抹灰工程，保温工程等；承包方式为以包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包验收合格的方式承包；工程计价方式为按定额计价模式计价；付款办法为完成全部±0以上11层主体结构后，按实际完成工程量结算后支付70%的进度款，竣工结算后累计支付至工程竣工结算总价的97%；余款3%做为保修金，工程竣工验收合格后5年内，按本合同附件《质量保修书约定》退还；每次支付工程款时，二十三冶一公司提供等额、税率为9%的建安增值税专用发票，否则由此引起不能按时付款的责任由二十三冶一公司承担；如逾期一个月内付款的，不支付利息，逾期超过一个月的，按中国人民银行公布的同期贷款利率支付欠付部分的利息，逾期超过两个月的部分按1%的月利率支付利息；工程工期为开工后120天完成基础工程至±0，开工后210天完成±0以上主体结构11层，开工后360天完成主体结构封顶，工程开工见水佬大公司或监理单位的开工令；如未在约定工期内完成施工任务，以5000元/天支付违约金；二十三冶一公司应协调好当地建设行政主管部门和周边居民的关系，保证工程施工正常进行，并采取有效措施确保施工现场全天能正常施工；若发生当地居民因为用工及材料供应等原因引起的阻工事件，由二十三冶一公司处理，承担由此产生的相关费用，水佬大公司仅配合处理，不承担任何费用；项目施工过程中，未经水佬大公司同意，二十三冶一公司不得以任何理由停工和延缓施工；工程质量必须达到国家有关施工质量验收规范的合格标准，并符合设计文件的要求；违约责任为除不可抗力或水佬大公司原因外，二十三冶一公司不得以任何理由中止合同的执行，否则，二十三冶一公司应向水佬大公司支付合同暂估总价5%的违约金且承担由此给水佬大公司造成的一切经济损失；二十三冶一公司不得将本工程转包和违法分包，否则，二十三冶一公司承担违约责任并向水佬大公司支付相当于暂估合同金额10%的违约金；未按合同约定完成节点工期目标的，二十三冶一公司按10000元/天·节点的标准向水佬大公司支付违约金，违约金总额不超过合同暂估总价的2%；因二十三冶一公司未按时足额发放民工工资等原因，以致民工聚众闹事，妨碍水佬大公司工作秩序或扰乱社会治安的，每发生一次，二十三冶一公司向水佬大公司支付违约**拾万元，造成水佬大公司损失的，一切损失由二十三冶一公司负责赔偿。 上述合同签订后，2019年11月20日，二十三冶一公司开始对桩基础进行施工，桩基础完工后，2020年12月18日，二十三冶一公司与水佬大公司项目部形成了《中品·家天下桩基工程结算终审汇总表》和《单项工程结算终审定案表》，审定桩基工程造价为27007986.81元，并载明此金额为最终结算值，不再外委审计。2021年1月5日，该项目取得《建筑工程施工许可证》，监理单位于2021年1月6日下达《工程开工令》，载明“本工程已具备施工合同约定的开工条件，现同意开始施工，开工日期为2021年1月6日。”地上建筑工程施工至11层时，二十三冶一公司认为，根据合同约定，完成全部±0以上11层主体结构后10个工作日内应按实际完成工程量结算后支付70%的进度款，故而要求水佬大公司一方支付±0以上11层主体结构施工的工程款，并于2021年4月27日向水佬大公司送达了《工作联系函》，提出预计2021年5月份所有栋号将全面达到重要付款节点，届时完成施工产值将达9200万元，应付款将达4640万元，工程预算书已提交，但至今没有按照约定组织对审和书面确认，请尽快完成对审确认，若达到付款节点后未足额支付工程款，将暂停施工。水佬大公司一方则认为±0以上11层主体结构完成应包括裙楼和所有砌体全部完成，而地下室及1、2号栋之间的商业裙楼未完成，未完全达到支付进度款的条件。根据二十三冶一公司提交的施工现场验收照片，至2021年6月2日，项目各栋号的十一层主体工程现场验收完毕。二十三冶一公司于2021年6月2日向水佬大公司送达了《关于中品·家天下项目暂停施工的函》，提出进度款支付及预算对审事项仍未解决，已无力组织施工，决定暂停施工。水佬大公司于2021年6月20日向二十三冶一公司送达《关于中品·家天下项目暂停施工的函的回复函》，提出地下室及1、2号栋中间的商业裙楼未完成，目前仍不具备合同约定的付款节点条件，且已借支2300余万元，预算对审将另议时间组织进行。二十三冶一公司于2021年6月2日基本停止施工，于2021年6月7日全面停工。2021年6月29日，二十三冶一公司再次向水佬大公司送达《复函》提出待达成付款协议再组织施工。2021年6月29日至9月6日，水佬大公司向二十三冶一公司送达了《关于恢复中品·家天下项目施工的函》等数份函件，提出停工负面影响很大，要求立即复工。二十三冶一公司未同意复工，并于2021年8月30日向本院提起诉讼。经现场勘查，±0以上11层的地上建筑的框架构造及11层的顶板浇制全部完成，但尚有部分楼层的外墙、阳台、窗台的砌墙及1、2栋之间的裙楼未砌。 工程施工期间，二十三冶一公司未经水佬大公司同意，将旋挖桩分包给湖南中大建筑有限公司施工；于2020年11月20日与湖南运昌建设工程有限公司签订《劳务分包合同》，将中品·家天下项目3#栋及剩余部分旋挖桩基础工程分包给湖南运昌建设工程有限公司施工；于2020年7月16日，与湖南天双建筑工程有限公司签订《二十三冶一公司中品·家天下项目土建工程II标段劳务分包合同》，将中品·家天下项目土建工程II标段分包给湖南天双建筑工程有限公司施工；于2020年10月30日，与湖南冠名建筑劳务有限公司签订《劳务分包合同》，将中品·家天下项目土建工程I标段分包给湖南冠名建筑劳务有限公司施工；于2020年8月7日与***签订《木工劳务分包合同》，将木模板加工制作安装、支架的搭拆等分包给***施工。施工期间，由于分包单位拖欠民工工资，发生数次民工到工地阻工事件，其中有报警记录的8次。 本案审理过程中，二十三冶一公司申请对除已结算的桩基工程外的完工工程造价及其停工损失进行***定，水佬大公司一方则申请对其停工损失和民工闹事给其造成的损失等进行***定。本院根据双方的申请，委托湖南天健造价事务所对以下事项进行***定：1、中品·家天下项目的已完工工程量和工程造价（不含桩基工程）；2、中品·家天下项目在2021年6月3日停工以后原、被告双方的停工损失；3、施工过程中由于民工闹事阻路影响被告水佬大公司的水厂生产经营造成的损失。湖南天健造价事务所鉴定结论为：1、中品·家天下项目的已完工工程（不含已办理结算的桩基础工程部分）的工程量及造价进行鉴定金额为47044448.44元，对争议部分造价进行鉴定金额为2531632.20元；2、对中品·家天下项目在2021年6月3日停工以后双方的停工损失进行鉴定金额为：二十三冶一公司在2021年6月3日至2021年10月21日停工损失鉴定金额为6519696.38元，水佬大公司在2021年6月3日至2021年10月21日停工（违约金）损失鉴定金额为1400000元；3、对施工过程中由于民工闹事阻路影响水佬大公司水厂生产经营造成的损失进行鉴定金额为933578.46元，其中：阻工（违约金）损失800000元，停工经营损失133578.46元。 二十三冶一公司所施工完成的工程系部分工程，未能进行竣工验收。湖南省工程项目动态监管平台V2.0显示，二十三冶一公司所施工完成的案涉工程项目基础和主体均为优良。对二十三冶一公司要求解除合同、支付工程款的请求，水佬大公司一方提出虽然根据合同约定二十三冶一公司不得以任何理由中止合同的履行，但鉴于本案的实际情况，是否解除合同，服从裁判，并提出工程质量可以不鉴定，但要扣除3%的质保金。 经对账，双方认可2021年1月21日至2021年10月19日，由二十三冶一公司出具借条，以借支待支付工程款时扣回等为由从水佬大公司一方领取款项2230万元，水佬大公司于2021年1月4日又向二十三冶一公司通过银行转账支付50万元，由二十三冶一公司交纳安全文明施工费，2022年1月28日支付300万元，以上共计支付2580万元。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷案件，故适用民法典的规定。二十三冶一公司与水佬大公司、水佬大公司项目部签订的《中品·家天下项目建安工程施工总承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，水佬大公司项目部是水佬大公司为开发案涉工程而成立的，其实施的民事行为所产生的法律后果应由水佬大公司承担。本案争议的焦点是：二十三冶一公司请求解除《中品·家天下项目建安工程施工总承包合同》、请求水佬大公司与水佬大公司项目部支付工程款及逾期利息、赔偿停工损失及预期可得利益损失、支付律师费等费用、请求对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的理由是否成立；水佬大公司要求二十三冶一公司承担中止合同履行的违约金及损失、民工闹事的违约金及损失、工程分包违约金、延误工期违约金、支付借款的利息、律师费，要求二十三冶一公司开具建安增值税专用发票的请求是否成立。 一、关于合同是否应解除以及工程价款的处理。 合同约定，完成全部±0以上11层主体结构后10个工作日内应按实际完成工程量结算后支付70%的进度款。二十三冶一公司认为已施工至11层，故而要求水佬大公司一方支付工程进度款。水佬大公司一方则认为地下室和1、2号栋中间的商业裙楼及部分砌体未完工，未完全达到支付进度款的条件而拒付工程进度款。双方意见不一致，二十三冶一公司于2020年6月2日擅自停工至今。现二十三冶一公司要求解除合同，由于停工时间达一年之久，期间双方多次协商未果，矛盾日渐加深，彼此已缺乏信任基础，继续履行合同将不利于后续工程施工的顺利进行，故对二十三冶一公司要求解除合同的请求予以支持。合同解除后，在工程质量合格的前提下，对二十三冶一公司要求支付完工工程价款的请求，应予以支持。 二十三冶一公司完工工程量为桩基工程和±0以上11层主体工程。双方对桩基工程形成了《中品·家天下桩基工程结算终审汇总表》，桩基工程结算价款为27007986.81元。水佬大公司一方反诉要求确认桩基工程结算无效，双方另行按约定据实结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释（一）》第二十九条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，且《中品·家天下桩基工程结算终审汇总表》中载明此金额为最终结算值，不再外委审计，故对双方当事人关于桩基工程价款的结算应予以认定。水佬大公司一方要求依法确认桩基工程结算无效，双方另行结算的理由不成立。对±0以上11层主体工程造价经***定为:中品·家天下项目的已完工工程（不含已办理结算的桩基础工程部分）的工程造价为47044448.44元，争议部分造价为2531632.20元。由于争议部分工程系已结算的桩基工程之外实际发生的增量工程，有监理或业主的签证，故对争议部分造价2531632.20元予以认定。±0以上11层主体工程价款应认定为49576080.64元（47044448.44元+2531632.20元）。案涉工程质量虽未经***定，但湖南省工程项目动态监管平台V2.0显示，二十三冶一公司所施工完成的案涉工程项目基础和主体均为优良，水佬大公司一方在庭审中表示对已完工工程的质量可以不进行***定，但应扣除3%的质保金，故结合本案的实际情况和当事人双方的意见，可视为工程质量合格，对完工工程价款在扣留质保金3%后予以支付。案涉工程价款76584067.45元（27007986.81元+49576080.64元），应扣留质量保证金为2297522元（76584067.45元*3%），应付工程价款74286545.45元，已付2580万元，欠付48486545.45元，应由水佬大公司一方支付。二十三冶一公司要求对中品·家天下工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定，应予支持，但应以欠付的工程款为限。 二十三冶一公司要求对欠付的工程款自2021年4月26日按1%的月利率计算利息。合同虽约定完成全部住宅±0以上11层主体结构后10个工作日内第一次付款，但双方对全部住宅±0以上11层主体结构的具体范围理解不一致，案涉工程没有交付，住宅±0以上11层工程没有实际结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案应以二十三冶一公司的起诉之日2021年8月30日为应付工程价款之日并以此日开始计算应付工程价款的利息。二十三冶一公司要求自2021年4月26日计算利息的理由不成立。合同约定：如逾期一个月内付款的，不支付利息，逾期超过一个月的，按中国人民银行公布的同期贷款利率支付欠付部分的利息，逾期超过两个月的部分按1%的月利率支付利息。因应付款之日确定为二十三冶一公司的起诉之日，而二十三冶一公司起诉后已申请对完工工程造价进行***定，应支付的工程进度款金额处于未确定状态，故工程价款的利率宜按2021年8月中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心公布的3.85%确定。二十三冶一公司在2021年8月30日前借支了2280万元，抵扣工程款后尚欠51486545.45元，在2022年1月28日又领取了300万元，抵扣后尚欠48486545.45元，故应分段计算利息，即自2021年8月30日至2022年1月27日，以51486545.45元为基数，利息为814616元；自2022年1月28日至2022年8月19日，以48486545.45元为基数，利息为1038210元。利息共计1852826元。 二、关于停工、中止合同履行、解除合同的责任及违约损失的处理。 合同中约定：未经水佬大公司同意，二十三冶一公司不得以任何理由停工和延缓施工，除不可抗力或水佬大公司原因外，二十三冶一公司不得以任何理由中止合同的执行，否则，二十三冶一公司应向水佬大公司支付合同暂估总价5%的违约金并承担由此给水佬大公司造成的一切经济损失。上述约定违反公平原则，不能以此约定来认定和划分停工、中止合同履行的责任及违约损失的处理。本案中，双方对全部±0以上11层主体结构施工范围和施工内容约定不具体，属于约定不明的情形，但相对于全部±0以上11层主体结构工程而言，裙楼和部分砌体未完工只是极少量的施工内容，且二十三冶一公司系垫资完成桩基和±0以上11层主体工程，垫资金额巨大，故水佬大公司为确保后续工程施工顺利进行应及时支付工程进度款，其拒付工程进度款属***履行合同主要债务的行为。二十三冶一公司停工要求解除合同，属于《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定“当事人有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形。但±0至11层主体结构施工内容约定不明，又确实存在裙楼和部分砌体未完工的事实，二十三冶一公司不考虑停工对整个项目的不利后果，擅自停工亦有一定的责任。故停工及合同解除应由水佬大公司负主要责任，二十三冶一公司次要责任。 根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失......”的规定，本案在解除合同后，二十三冶一公司除请求支付已完工工程价款外，还主张停工损失和解除合同的可得利益损失，水佬大公司则主张停工损失和中止合同执行的违约损失。如前所述，导致停工及合同解除的责任由水佬大公司负主要责任，二十三冶一公司次要责任，故双方的停工损失由水佬大公司负责70%，由二十三冶一公司负责30%。根据***定结论，二十三冶一公司停工损失6519696.38元，由水佬大公司负责70%，计4563787元；水佬大公司停工损失1400000元，由二十三冶一公司负责30%，计420000元。对二十三冶一公司要求水佬大公司一方赔偿可得利益损失的请求和水佬大公司一方要求二十三冶一公司承担中止合同履行的违约金的请求均不予支持。水佬大公司一方在庭审结束后撤回要求二十三冶一公司赔偿延期交房损失的反诉请求，予以准许。 合同约定，因二十三冶一公司未按时足额发放民工工资等原因，以致民工聚众闹事，妨碍水佬大公司工作秩序或扰乱社会治安的，每发生一次，二十三冶一公司向水佬大公司支付违约**拾万元，造成水佬大公司损失的，一切损失由二十三冶一公司负责赔偿。根据***定结论，水佬大公司水厂因民工闹事阻路阻工的停工经营损失133578.46元，以及八次民工闹事阻路阻工的违约金800000元，共计933578.46元。由于是二十三冶一公司将工程分包出去后，分包单位未及时发放民工工资引发的民工闹事阻路阻工，故民工阻工的违约金及水佬大公司水厂的损失应由二十三冶一公司负责赔偿。 三、关于分包、工期延误的违约责任的处理。 关于合同分包的违约金。水佬大公司一方反诉提出，二十三冶一公司违反合同约定，将工程进行分包，应承担违约金1200万元。合同约定：二十三冶一公司不得将工程转包和违法分包，否则，承担违约责任并支付相当于暂估合同金额10%的违约金。在实际施工中，二十三冶一公司将工程分包给湖南中大建筑有限公司、湖南运昌建设工程有限公司、湖南冠名建筑劳务有限公司、湖南天双建筑工程有限公司、***等单位及个人施工。二十三冶一公司提出其将桩基工程转包征得了水佬大公司一方的同意，但未提交证据证实。二十三冶一公司提出其与湖南中大建筑有限公司、湖南天双建筑工程有限公司签订的是《劳务分包合同》，将劳务分包并未违反合同约定。但是，《劳务分包合同》中约定，湖南中大建筑有限公司、湖南天双建筑工程有限公司的施工内容均为中品·家天下项目土建工程。二十三冶一公司作为施工总承包单位将桩基工程和地上土建工程全部分包出去，属于将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位施工的情形，属于肢解违法分包的情形，违反合同的约定，应承担违约责任。二十三冶一公司提出是合法分包，不构成违约的理由不成立。二十三冶一公司提出双方约定的违约金过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“......约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”的规定，本案中，双方关于工程分包的违约金为合同金额的10%，而合同只是部分履行，可以认定约定的违约金明显过高，二十三冶一公司请求调整违约金的理由成立，但水佬大公司未提交因该违约受到损失的证据，故酌定该项违约金为240万元。 关于延误工期的违约金。合同约定:基础工程至±0的工期为120天，±0至十一层主体为开工后210天，工程开工见水佬大公司或监理单位的开工令，二十三冶一公司未按合同约定完成节点工期目标的，按10000元/天·节点的标准向水佬大公司支付违约金，违约金总额不超过合同暂估总价的2%。根据该约定，各节点工期都是以桩基工程开工时间为起始时间，桩基工程工期为120天，±0至11层工期为90天。水佬大公司一方反诉提出应以实际进场施工的时间为开工时间，要求二十三冶一公司按10000元/天承担节点工期延期违约金510万元。二十三冶一公司则提出应以开工令上载明的开工日期为开工时间，完工节点并未延期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释（一）》第八条规定“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；......（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。......”。本案中，桩基工程于2019年11月20日开始施工，于2020年12月18日进行完工结算，工期达394天，比约定的120天超过了274天。案涉项目于2021年1月5日才取得施工许可证，2021年1月6日监理单位发出开工令，桩基工程结算时间先于开工令下发时间，那么，以开工令载明的开工时间计算包含桩基工程在内的各节点工期明显与客观实际不符，故不能以开工令载明的开工日期计算整个项目各节点的工期。鉴于桩基工程施工时施工许可证尚未下发，二十三冶一公司亦提交了由于施工许可证迟延下发、地质原因及变更设计等原因影响施工进度要求水佬大公司顺延工期的函件，且开工令下发时间后于桩基工程结算时间，故综合考虑，对桩基工程的工期延误不计延期违约金，对±0以上至11层地上建筑的节点工期以施工许可证载明的开工日期2021年1月6日为开工时间，至2021年6月2日，±0至11层现场验收，时间达147天，比约定的90天工期超过57天，按10000元/天计算，违约金为570000元。应由二十三冶一公司承担。 四、关于水佬大公司一方要求二十三冶一公司承担借款利息、交付建安增值税专用发票的问题。 二十三冶一公司在未达到工程进度款支付条件的情况下向水佬大公司一方借支2280万元，未约定借款利息，根据本案的实际情况，该2280万元的借支款认定为工程预付款更为合理，故水佬大公司一方要求二十三冶一公司承担该2280万元借支款利息的理由不成立。即使水佬大公司认为是借款，但二十三冶一公司出具的借条上只载明待支付工程款时扣回，并未约定借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”的规定，水佬大公司一方主张借支工程款利息的理由亦不成立。 合同约定每次支付工程款时二十三冶一公司提供等额、税率为9%的建安增值税专用发票。二十三冶一公司的借支款现已抵扣了工程款，故水佬大公司一方要求二十三冶一公司对已付款提供建安增值税专用发票的理由成立，二十三冶一公司对已抵扣工程款的2580万元应提交建安增值税专用发票。合同约定每次支付工程款时，二十三冶一公司先向水佬大公司提供员工工资表和个人银行账户。现水佬大公司一方要求二十三冶一公司先行交付员工工资表（包括农民工工资）和个人银行账户，因二十三冶一公司已提交了五矿二十三冶中品·家天下工程项目2021年6-8月工人工资、社保明细表，如果表格有瑕疵，双方可以自行协商处理。 本案纠纷的形成双方均有一定的过错，因诉讼所产生的必要的律师费用等由各自负担。 综上所述，二十三冶一公司的诉讼请求及水佬大公司一方的反诉请求，部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零二条、五百六十三条第一款第（三）项、第五百六十六条、第五百八十二条、第五百八十五条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第二十九条，第三十九条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、解除五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司分别与湖南水佬大饮料科技有限公司、湖南水佬大饮料科技有限公司中品家天下项目部签订的《中品·家天下项目建安工程施工总承包合同》； 二、湖南水佬大饮料科技有限公司支付五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司工程款48486545.45元，利息1852826元； 三、五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司在欠付工程价款48486545.45元范围内对中品·家天下工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、湖南水佬大饮料科技有限公司赔偿五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司停工损失4563787元； 五、五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司赔偿湖南水佬大饮料科技有限公司停工损失420000元、民工闹事损失933578.46元； 六、五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司向湖南水佬大饮料科技有限公司支付工程分包违约金2400000元、工期延误违约金570000元； 七、五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司在本判决生效后十日内向湖南水佬大饮料科技有限公司交付2580万元建安增值税专用发票； 八、驳回五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司的其他诉讼请求； 九、驳回湖南水佬大饮料科技有限公司、湖南水佬大饮料科技有限公司中品·家天下项目部的其他反诉请求。 以上给付款项相抵后，由湖南水佬大饮料科技有限公司在本判决生效后三十日内向五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司支付50579579.99元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费541848.97元（已交），由五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司负担162554.97元，湖南水佬大饮料科技有限公司负担379294元（未交）。反诉受理费83400元（已交），由五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司负担41700元（未交），湖南水佬大饮料科技有限公司负担41700。***定费750000元（五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司预交650000元，湖南水佬大饮料科技有限公司预交100000元），由五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司负担375000元，湖南水佬大饮料科技有限公司负担375000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月十九日 法官助理　王　品 书 记 员　周　鑫 附相关法律条文： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定 第一条...... 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法典》 第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 第五百八十二条履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适法律问题的解释（一）》 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日; （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。