新疆新春通信技术工程有限责任公司、新疆某某物业服务有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终1782号 上诉人（原审原告）：新疆新春通信技术工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区韶山街88号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴启睿，新疆联汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆**物业服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路街道喀什东路498号华源·***园30栋1层商铺05。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人新疆新春通信技术工程有限责任公司（以下简称新春通信公司）因与被上诉人新疆**物业服务有限公司（以下简称**物业公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初12924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新春通信公司的委托诉讼代理人戴启睿，被上诉人**物业公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新春通信公司上诉请求：1．依法撤销（2021）新0104民初12924号民事判决书第三项，改判**物业公司支付逾期工程款违约金76，663.82元。2．判令**物业公司支付新春通信公司损失75，190元。事实和理由：1．新春通信公司主张的逾期工程款违约金有明确的合同约定。本案中双方于2020年1月6日签订的《2020年高新区部分小区物业服务改造升级框架协议》第九条规定，违约责任“乙方按期完成工程竣工验收后，甲方逾期支付各项款项的，每逾期一日按千分之二累计支付违约金。”一审法院在计算违约金时却采取的是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％没有任何事实依据和法律依据。2．新春通信公司主张的损失赔偿有合同依据和事实依据。依据《补充协议》第6条第（1）项规定“该小区具备进场施工条件后，甲方通知乙方进场施工”，该项明确了甲方即**物业公司应当及时通知新春通信公司进场继续施工的义务和责任；第6条第（2）项“甲方承诺在60天内确保具备乙方进场施工的条件，如因甲方原因导致乙方仍不能进场施工的，甲方按照本协议第3条支付相关费用”，该项确定了**物业公司应当在60天内确保新春通信公司进场进行后续施工。实际情况是新春通信公司再无收到任何后续的消息，新春通信公司既无法知道是**物业公司自身原因导致无法进场施工亦或是其他原因致使新春通信公司无法进场施工。**物业公司的实际行为已经违反了协议中的通知义务和保证60天进场施工的承诺，新春通信公司当然有权利要求**物业公司依照协议支付赔偿损失。一审法院以新春通信公司未能提供因**物业公司原因导致不能进场施工的证据为由，不支持新春通信公司一审中要求支付赔偿损失的诉请，事实认定有误。综上所述，请求二审法院依法按照查明的事实进行改判，支持新春通信公司的上诉请求。 **物业公司辩称，不同意新春通信公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。针对损失的问题，双方签订的合同是承诺60天进场施工，但是因为疫情原因导致无法按时进场，且新春通信公司没有证据证明**物业公司没有在有效时间内通知其进场，故**物业公司不应当承担此项违约责任。针对违约金的问题，新春通信公司在合同履行期间存在违约行为导致双方没有履行合同，故**物业公司认为一审法院认定违约金计算方法符合法律规定。 新春通信公司向一审法院起诉请求：1．判令解除新春通信公司与**物业公司签订的《2020年高新区部分小区物业服务改造升级框架协议》及《补充协议》；2．判令**物业公司支付工程款99，300元；3．判令**物业公司支付新春通信公司损失75，190元；4．判令**物业公司支付逾期工程款违约金89，966元；5．判令由**物业公司承担本案保全费1，842.28元。 一审法院认定事实：2020年1月6日，新春通信公司（乙方，施工方）与**物业公司（甲方，委托方）签订《2020年高新区部分小区物业服务改造升级框架协议》，约定：承包工程的范围：按照对应小区改造项目在乌鲁木齐市内进行车辆管理系统、封闭式小区管理系统的施工。工程施工范围包括但不限于：车辆收费管理系统、小区内各项强弱电设备设施（如监控、路灯等）、小区封闭式围栏、值班室系统升级整合及改扩建、小区单元内维修更换、**对讲、小区智能化人员进出管理等施工服务。具体施工地点、工程名称、工程范围和内容、工期要求以**物业公司在本框架协议有效期内下发的《采购订单》另行约定。自《采购订单》生效后，**物业公司向乙方支付《采购订单》总金额的30％，新春通信公司进场施工，施工完毕设备运行竣工后叁日内，**物业公司向新春通信公司支付《采购订单》总金额的20％，竣工验收满三个月后，三日内**物业公司向新春通信公司支付《采购订单》总金额的45％，剩余5％留作质保金（质保期为一年）。**物业公司付款时，新春通信公司须向**物业公司提供符合国家财税规定的合法有效增值税专用发票，否则，**物业公司有权拒付。新春通信公司按期完成工程竣工验收后，**物业公司逾期支付各项款项的，每逾期一日，**物业公司应按《采购订单》约定合同价的2‰累计支付违约金。4月2日，**物业公司给新春通信公司发送了《关于合作有关情况的函》，内容为：新春通信公司：我方与贵公司于2020年1月6日签订《2020年高新区部分小区物业服务改造审计框架协议》，2020年1月15日签订《小区物业保洁服务承包合同》，经过一段时间的工作，你方存在诸多问题，我方现予以函告如下：1．保洁打扫不彻底，没有按照合同约定的频次进行打扫；2．清雪工作没有按照合同约定的时间和范围进行清扫，清扫积雪严重不达标；3．维修工作基本没有开展，致使我方为应急临时安排其他人员进行；4．车辆管理系统安装截止今日仍不能使用，无法进行验收，导致我方无法正常收取停车费，造成经济损失；5．值班室搭建使用旧材料，室内电线安装工艺简陋，已造成烧毁，更换后仍存在乱接情况，存在安全隐患，地面墙面顶防水一直未处理；6．你方单方面突然停止保洁工作，致使我方遭受重大损失；7．其他情况前期已告知你方。综上所述，我们意见终止以上两份协议（合同）的继续履行，值班室搭建已完成部分，电视由双方按照实际产生费用进行结算，车辆管理系统的车闸、电脑、摄像头等关联设备请你方拆回；人行道闸完成整体固定结算费用；清雪工作确实存在不符合实际和约定的情况，请你方在清雪费用上进行折算，保洁工作确实存在不符合约定的情况，请你方在保洁费用上进行折算。4月20日，**物业公司（甲方）给新春通信公司（乙方）通过微信发送了《补充协议》，约定：根据《中华人民共和国合同法》的规定，及双方签订的《2020高新区部分小区物业服务改造升级框架协议》的约定，经双方充分协商，本着公平公正的原则，签订本《补充协议》，具体内容如下：1．双方于2020年1月6日签订《2020年高新区部分小区物业服务改造升级框架协议》，双方同意签订补充协议，对原协议部分条款进行修改和补充。2．经2020年4月8日双方对原协议约定的工程内容、付款方式及总价款等约定如下：1）已发生工程量总价为99，300元；2）裕新苑小区工程量及价款55，700元；3）皓翔东苑小区工程量及价款：39，050元；4）钻石城小区工程量及价款：4，550元。待完成工程量：18，820元。3．将原协议第8条第1款变更为：“自《采购订单》生效后，**物业公司向新春通信公司支付《采购订单》总金额的30％，新春通信公司进场施工完毕设备运行竣工验收后叁日内，**物业公司向新春通信公司支付总价款的65％，剩余5％作为质保金（质保期一年）。新春通信公司通知**物业公司验收后一周内，如**物业公司原因无法进行验收的，视作施工完毕设备运行工程验收合格”。4．**物业公司向新春通信公司支付37天（2020年1月16日至1月31日，15天，3月16日至4月8日22天，共计37天），滞纳金共计（已安装设备总价99，300×30％×2‰=59.58元／每日×37天=2，204.46元）。5．新春通信公司向**物业公司支付违约损失11，130元，经**物业公司同意后此款可折算为工程设备款，于第二次支付总工程款65％时一次性折抵。6．未进场施工的津北小区工程量及价款：56，370元。（1）该小区具备进场施工的条件后，**物业公司通知新春通信公司进场施工，同时**物业公司向新春通信公司支付此小区项目总款的30％预付款，新春通信公司收到预付款后进场施工，新春通信公司进场施工完毕设备运行竣工验收后叁日内，**物业公司向新春通信公司支付总价款的65％，剩余5％作为质保金（质保期一年）。新春通信公司通知**物业公司验收后一周内，如**物业公司原因无法进行验收的，视作施工完毕设备运行工程验收合格。（2）**物业公司承诺在60天内确保具备新春通信公司进场施工的条件，如因**物业公司原因导致新春通信公司仍不能进场施工的，**物业公司按照本协议第3条支付相关费用。5．原协议在之前履行中产生的分歧，在本协议中已对双方责任进行了明确约定，之后不再因已经明确的责任进行任何形式的主张。4月30日，新春通信公司的授权代表***与**物业公司授权代表***对***苑小区及皓翔东苑小区的设备资产签收了交付使用验收单，在备注栏中写明：以上1-9项设备确认安装到位正常使用。庭审中，经一审法院询问，新春通信公司自认，在**物业公司发送《补充协议》后，新春通信公司打印出该协议，自行**，并未将新春通信公司**的协议发送**物业公司一份。但原**物业公司均同意按照《补充协议》约定的条款进行履行。 一审法院认为，首先，经一审法院询问，新春通信公司与**物业公司均同意解除《2020年高新区部分小区物业服务改造升级框架协议》及《补充协议》，但解除合同的时间应为一审法院向**物业公司送达起诉状副本之日，即2021年10月22日。其次，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。经一审法院询问，虽然新春通信公司未在自己**后，将**物业公司发送的《补充协议》送还给新春通信公司一份，但双方均认可按照《补充协议》条款履行。因此：第一，依据《补充协议》第2条第1）项约定，双方认可新春通信公司已完成的工程量总价99，300元，扣除第5条约定的，新春通信公司同意折抵工程设备款违约损失11，130元，剩余88，170元。同时，按照双方约定的质保期一年，应至2021年5月3日。目前，已经超过该期限，故一审法院对新春通信公司要求**物业公司支付工程款的诉讼请求予以支持，但数额应为88，170元。至于**物业公司所述，因新春通信公司未能向**物业公司提供发票，而不应付款的抗辩理由，由于一、双方约定，在**物业公司付款时，新春通信公司提供发票，这里的约定应为**物业公司先向新春通信公司履行付款义务；二、提供发票属于附随义务，不应用以对抗其应当履行的付款义务；故一审法院对**物业公司的该项抗辩理由，不予采信。第二，经一审法院询问，新春通信公司要求**物业公司赔偿损失75，190元的依据是第6条第（2）项的约定，由于**物业公司原因导致新春通信公司未能进场施工，数额为《补充协议》中约定的待完成工程量价款18，820元加上未进场施工的56，370元。但庭审中，新春通信公司并未提供因**物业公司原因导致新春通信公司未能进场施工的证据，故一审法院对新春通信公司的该项诉讼请求，不予支持。第三，新春通信公司主张的违约金应分为两部分计算：（1）依照《补充协议》的约定，**物业公司应向新春通信公司支付95％的工程款的时间为：**物业公司向新春通信公司支付《采购订单》总金额的30％（双方未签订《采购订单》），新春通信公司进场施工完毕设备运行竣工验收后叁日内，**物业公司向新春通信公司支付总价款的65％，即至2020年5月3日。**物业公司未在该期间内给付工程款，计算违约金的时间应从2020年5月4日开始计算至新春通信公司主张的2021年7月31日，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算，该部分违约金数额为4，002.31元（88，170元×95％×3.85％÷365天×453天）；（2）剩余5％的质保金应从2021年5月4日计算至2021年7月31日，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算，该部分违约金为40.92元（88，170元×5％×3.85％÷365天×88天）；以上两项合计，**物业公司应向新春通信公司支付违约金数额为4，043.23元。至于**物业公司提出要求一审法院调取以查明**物业公司因新春通信公司工程质量的原因被相关部门处罚的证据。庭审后，经一审法院电话询问，**物业公司认可，相关部门给**物业公司开具了罚款单据，可从银行调取，也调取到了，也就是说**物业公司可以自行调取该项证据。但在一审法院要求**物业公司提供的时间内，**物业公司未能提供，故一审法院对**物业公司的该项申请不予采纳。最后，保全费系新春通信公司为了维护自己的合法权益，而支出的必要费用，故一审法院对新春通信公司要求**物业公司支付保全费1，842.28元的诉讼请求，予以支持。由于双方的纠纷发生在民法典施行前，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。综上，一审法院判决：一、于2020年10月22日解除新春通信公司与**物业公司签订的《2020年高新区部分小区物业服务改造升级框架协议》及《补充协议》；二、**物业公司给付新春通信公司工程款88，170元；三、**物业公司给付新春通信公司违约金4，043.23元；四、**物业公司付新春通信公司保全费1，842.28元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院经审理对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在民法典施行之前，故应当适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。 本案的争议焦点为：新春通信公司主张的损失及违约金有无合理依据。 本院认为，关于新春通信公司向**物业公司主张75，190元损失的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。新春通信公司要求**物业公司支付75，190元的损失，其应当提交证据证明**物业公司实际给新春通信公司造成了损失。本案中，双方于2020年4月8日签订了《补充协议》，该《补充协议》就2020年1月6日签订的《2020年高新区部分小区物业服务**升级框架协议》进行了补充，在《补充协议》第3条约定，将原协议第8条第1款变更为：“自《采购订单》生效后，**物业公司向新春通信公司支付《采购订单》总金额的30％，新春通信公司进场施工完毕设备运行竣工验收后叁日内，**物业公司向新春通信公司支付总价款的65％，剩余5％作为质保金（质保期一年）。新春通信公司通知**物业公司验收后一周内，如**物业公司原因无法进行验收的，视作施工完毕设备运行工程验收合格”，第6.2条约定，“**物业公司承诺在60天内确保具备新春通信公司进场施工的条件，如因**物业公司原因导致新春通信公司仍不能进场施工的，**物业公司按照本协议第3条支付相关费用。”现，**物业公司虽未提交证据证明签订《补充协议》后六十日内通知了新春通信公司进场施工，但新春通信公司也未在合理期间内向**物业公司积极主张权利要求进场施工，双方均怠于履行《补充协议》约定内容。且新春通信公司未提交证据证明其为了履行该《补充协议》已支出了相关费用，对其损失的产生举证不足。故新春通信公司仅按照《补充协议》中约定的施工内容要求**物业公司支付约定的主张其无法进场施工的全部款项，依据不足，一审法院驳回新春通信公司向**物业公司主张75，190元的损失并无不当，本院予以维持。 关于新春通信公司向主张**物业公司支付违约金76，663.82元的问题，根据双方签订的《2020年高新区部分小区物业服务**升级框架协议》第九条违约责任，“新春通信公司按期完成工程竣工验收后，**物业公司逾期支付各项款项的，每逾期一日，**物业公司应按《采购订单》约定合同价的千分之二累计支付违约金”，本案中，新春通信公司认为**物业公司的行为构成了违约，应当承担《2020年高新区部分小区物业服务**升级框架协议》中约定的每日千分之二的违约责任，本院认为，根据《最高人民法院印发〈关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）〉的通知》第二条第二款规定“已经通过调整价款、变更履行期限等方式变更合同，当事人请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持”。结合本案情况，**物业公司未按期向新春通信公司支付款项，其就此给新春通信公司造成违约损失事实上为资金占用利息，本案所涉法律事实亦发生在新冠疫情期间，机械按照合同约定认定违约金适用，不利于维护社会主义市场经济秩序，一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算新春通信公司的损失不违反法律规定，符合客观事实，本院予以维持。 综上所述，新春通信公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3，337.08元（新春通信公司已预交），由新春通信公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　艳 审 判 员　于　阳 二〇二二年六月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　***