某某与新疆拓达建筑安装有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新01民终3812号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

被上诉人（原审被告）：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地乌鲁木齐市红山路**。

法定代表人：张文学，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1993年6月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

被上诉人（原审被告）：杨某，男，2014年3月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

法定代理人：宋某（杨某母亲），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

原审被告：新疆海港房地产开发有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西虹西路****楼/div>

法定代表人：范业挺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王孝军，男，该公司工作人员。

原审第三人：新疆顺鸿建筑工程有限公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路西三巷********v>

法定代表人：胡波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王胜，男，该公司副总经理。

上诉人***因与被上诉人新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）、***、杨某、原审被告新疆海港房地产开发有限责任公司（以下简称海港公司）、原审第三人新疆顺鸿建筑工程有限公司（以下简称顺鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人拓达公司的委托诉讼代理人王军祥，原审被告海港公司的委托诉讼代理人王孝军，原审第三人顺鸿公司的委托诉讼代理人王胜到庭参加诉讼，***、杨某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．变更一审判决第一项为由拓达公司、***、杨某向***支付工程款271,646.9元；2．撤销一审判决第四项，改判由拓达公司、***、杨某向***支付利息32,361.49元。***的前两项上诉请求中有明确针对拓达公司的上诉请求，事实与理由部分也有***要求拓达公司承担责任的意思表示，本案二审中视为***就一审判决第四项、第五项也提出了上诉。事实和理由：总承包单位违法将全部工程转包给杨军，杨军又违法分包给我，但最终分包工程经验收合格。涉案结算单是我与杨军的真实意思表示，我在结算单上签字后交给杨军，杨军在结算单上签字时单方面加上未扣除16万元罚款的字样，杨军在该结算单上添加部分并不是双方当时结算的内容。我与杨军签订合同时，杨军自称是总承包单位的项目负责人并向我出示了总承包合同复印件，总承包合同中显示杨军是委托代理人，一审中总承包单位拓达公司提供的建设工程项目管理责任书也证实杨军是总承包单位的企业内部承包管理制的项目负责人身份。我在涉案工程施工过错中并没有任何过错，处罚是针对拓达公司，我采购的材料都附有检验报告、合格证，并且施工现场有拓达公司的管理人员对进场材料进行验货，监理工程师对进场材料进行取样，材料经专业检测合格后才允许使用。我是在拓达公司技术人员的指导下进行施工，监理工程师对此也是认可的，施工工艺出现问题并不是我的责任。涉案工程经检测合格，并验收并交付。2015年8月28日乌鲁木齐市建设委员会对拓达公司下达行政处罚事先告知书，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，拓达公司有足够的时间去陈述和申辩，而拓达公司没有整改，直至2016年3月1日乌鲁木齐市建设委员会对拓达公司下达行政处罚决定书，由此说明拓达公司管理问题突出，且涉案工程为保温工程，不涉及工程结构问题，不存在安全隐患问题，杨军将对企业的处罚转嫁给我，没有法律依据。涉案处罚决定书认定的处罚集中在建筑电器部分管线剔槽施工中存在破坏墙体结构，剪断墙体拉结筋的问题，该处罚依据与涉案工程无关。涉案工程经竣工验收合格，应当支付工程款及相应利息。我与杨军代表的拓达公司进行竣工阶段，主要工程款均是拓达公司支付的，我与杨军约定涉案工程造价不含税，我给拓达公司开具了工程款发票，支付了6,000多元税款，拓达公司应退还给我。除杨军个人收取的5万元保证金外，其他欠款及利息均应有拓达公司与***、杨某承担连带支付责任。综上，请求二审法院查明事实，依法支持我的上诉请求。

拓达公司辩称，我公司与***之间不存在合同关系，也不存在法律规定的可以突破合同相对性直接承担责任的依据。

本案中不存在法律规定承担共同责任的任何情形，杨军与***签订的合同为无效合同，***主张利息没有法律依据，***并未要求撤销一审判决第五项，即***并未针对拓达公司提出上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

杨佳林、杨某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

海港公司述称，本案与我公司无关，我公司不承担任何责任。

顺鸿公司述称，本案与我公司无关。

***向一审法院起诉请求：1．判令拓达公司支付***工程款271,646.9元，退还保证金100,324.26元，并支付逾期付款利息32,361.49元（371,971.16元×4.35％／12个月×24个月=32,361.49元，2016年12月至2018年12月）并计算至实际付清之日；2．***、杨某承担连带责任；3．海港公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：2013年4月20日，海港公司（总发包方）与拓达公司（总承包方）签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，合同约定：承包方承建发包方位于乌鲁木齐市××区、4号楼全部工程。之后，拓达公司将承包的上述工程全部转包给杨军个人，并与杨军签订《建筑工程项目管理目标责任书》，内容约定：“杨军包工包料，自负盈亏，禁止以被告拓达公司名义采购施工材料，杨军独立承担对内对外的全部责任，拓达公司以工程总决算价的2％收取杨军的承包管理费”。2015年6月2日，杨军以发包人的名义与顺鸿公司签订《外墙保温施工合同》，将承包的工程中涉及3号楼外墙保温工程分包给***施工，合同约定：“承包范围为合同内3号楼刮槽外墙粘贴100MM厚EPS板保温层、外表面粘贴标准网格布、安装高强塑料铆钉、墙面贴条砖、防水涂料，工期从2015年6月2日至2015年8月10日，共计68天。质量等级经质检部门、监理单位、建设单位验评后达不到合同规定的标准，由承包方无偿返修，达到合同规定质量等级后方可交工，工程保证金为50,000元，待工程施工完毕，无质量等问题，十日内无息退还。外墙保温每平方米造价45元，材料费60元（包括外墙涂料），外墙小条砖每平方米80元，材料费100元（包括保温），工程量以实际施工面积结算为准。合同签订后，承包人垫资至外墙保温施工完毕，发包人支付总工程量的40％，剩余工程款外墙贴条砖完成付至总工程量的80％，待五方认证合格支付到总工程量的95％，剩余5％作为质保金，质保期为1年，到期无质量问题无息返还”。该合同首页抬头处发包人处标明“杨军（新疆拓达建设安装有限公司）”，合同尾页落款处仅有杨军个人签名，顺鸿公司盖章及***个人签名，无拓达公司盖章。之后，杨军分两次收取***支付的工程保证金共计50,000元。2016年12月3日，***个人与杨军个人针对***施工的××工地3号楼工程量进行结算：“保温及涂料4133.28×105=433,994.4元、保温贴砖3019.87×180=543,576.6元，变更首层为酚醛板688.65×32=22,036.8元，变更材料检验费3,500元，项目部借材料3,377.3元，合计1,003,485.1元，质保金1006485.1×5％=50,324.26元，杨军付款277,500元，公司付款287,014元，已付款564,514元＋50,324.26元，余391,646.9元（未扣除16万元罚款）”。另查明，1．杨军与拓达公司之间是按照工程量实际结算；2．***借用顺鸿公司公章与杨军签订《外墙保温施工合同》；顺鸿公司未参与***的实际施工，拓达公司与顺鸿公司之间不存在合同关系；3.2016年3月1日，乌鲁木齐市建设委员会向拓达公司下达乌建质罚［2015］第009-1号《行政处罚决定书》，该决定书认定乌鲁木齐市××区3号楼住宅楼存在外墙保温基层粘接面积不足，粘贴形式错误，大面积存在“板粘板”，玻纤网格布不合格等问题，处罚拓达公司29万元；4．拓达公司和海港公司均认可至今对总工程量还未最终结算，海港公司单方认为已向拓达公司超付工程款700余万元；5．***自称，2016年12月3日与杨军最终结算后，杨军再未支付过工程款，认可2016年12月3日之后拓达公司以现金方式向其支付工程款40,000元、2018年1月22日以汇款方式向其支付工程款80,000元，故主张的诉讼请求为271,646.9元（391,646.9元-40,000元-80,000元）。6．涉案的整体工程经验收合格，已交付使用多年。再查明，杨军于2019年6月17日死亡，第一顺序继承人其父亲杨伦忠已于2002年4月9日死亡，其母亲倪秀珍已于2011年11月10日死亡。杨军共有两次婚史，第一次婚史婚生一子***（1993年6月22日出生，现已成年）；第二次婚史婚生一子杨某（2014年3月25日出生，现年六岁），其与配偶宋某于2016年10月11日在沙区民政局协议离婚。离婚后一直未再婚。另外，杨军名下有两套房产，分别位于乌鲁木齐市××区，（不动产权证号：××，建筑面积：59.54㎡）、乌鲁木齐市沙依巴克区××号，（建筑面积：66.81㎡）。

一审法院认为，本案争议焦点一：***与杨军签订的合同是否有效的问题，一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；第二十九条规定，“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”据此法律规定，本案中，拓达公司将承接的全部工程转包给杨军个人，杨军又将部分外墙保温工程分包给不具备相应资质条件的***，且***借用顺鸿公司的资质与杨军个人签订建设工程施工合同，均属违法行为，故***与杨军签订的合同违反法律规定，合同自始无效。本案争议焦点二：***主张支付工程款、退还保证金、质保金有无事实和法律依据的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此法律规定，本案涉案工程整体验收合格，已交付使用多年，虽然合同认定无效，但***有权依据已经完成的工程量主张相应的工程款，鉴于***和杨军于2016年12月3日就***完成工程量最终结算，故应依据该结算单的数据计算工程款，即391,646.9元作为结算基础，扣除***认可拓达公司又支付的工程款120,000元及结算单上注明未扣除的160,000元罚款金额，杨军应向***支付的工程款项为111,646.9元（391,646.9元-120,000元-160,000元），故对***主张工程款的合理部分即111,646.9元予以支持。***称不认可行政处罚决定书，与一审法院查明的事实不符，本案中拓达公司、海港公司均认可处罚决定书的真实性，且处罚决定书内容明确涉及案涉外墙保温内容，加之***与杨军在结算书中亦明确标注“未扣除160,000元罚款”，故160,000元罚款应当从未付工程款中予以扣除，对***的该此意见不予采信。针对***主张退还保证金50,000元及退还扣留5％的工程质保金50,324.26元的诉讼请求，从杨军出具的收条和双方签字的结算单中可证实杨军确实收取过***交纳的工程保证金和扣留工程质保金的事实，涉案工程交付使用多年，工程质保期已过，故杨军收取的保证金和扣留的质保金理应退还***，***的此项诉讼请求，合理有据，一审法院予以支持；针对***要求支付逾期付款的利息32,361.49元，一审法院认为，杨军在本案中确实存在逾期付款的事实，但***亦在合同履行过程中亦存在未按照合同约定期限施工完毕的情形，双方均存在违约行为，为公平起见，对***要求被告杨军支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。本案争议焦点三，拓达公司是否承担给付责任的问题，一审法院认为，拓达公司将整体工程非法转包给杨军个人，收取杨军一定比例的管理费，杨军又将其中部分工程分包给***，并与***单独签订《外墙保温施工合同》和工程量结算，没有拓达公司的盖章和追认，说明***的合同相对方是杨军个人，而不是拓达公司，依据合同相对性原则，应由杨军对欠付***工程款承担还款责任，虽然拓达公司存在向***付款的事实，但仅凭付款不足以认定拓达公司亦应向***承担还款的义务，故***要求拓达公司承担给付责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。本案争议焦点四，海港公司是否在欠付拓达公司的工程款范围内承担给付责任的问题，一审法院认为，海港公司与拓达公司均认可该工程还未最终进行结算，且海港公司单方面认为工程款已经超付，目前无法查实海港公司是否拖欠拓达公司工程款，故***要求海港公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，缺乏证据，不予支持。本案争议焦点五，***、杨某是否在继承杨军遗产实际价值范围内承担还款责任的问题，一审法院认为，经过调查，杨军于2019年6月17日死亡，第一顺序继承人目前仅有其子***，杨某二人，杨军死后留有遗产。审理中，***未表明放弃对杨军遗产的继承权，且经合法传唤不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，所产生的不利法律后果应由其自行承担，依据《中华人民共和国继承法》第二十五条，“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示，没有表示的，视为接受继承”，现***未作出放弃继承的表示，视为接受继承，故***应当在继承杨军遗产实际价值范围内偿还杨军所负债务的义务。杨某的法定代理人宋某当庭表示放弃对杨军遗产的继承权，但因杨某是未成年，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第八条规定“法定代理人代理被继承人行使继承权、受遗赠权，不得损害被代理人的利益。法定代理人一般不能代理被代理人放弃继承权、受遗赠权。”根据法律规定，杨某的母亲宋某不能代表杨某放弃对杨军遗产的继承权。为了充分保障***合法权益得到最大保护，杨某亦应在杨军遗产继承范围内承担还款责任，故***要求***、杨某在继承杨军遗产实际价值范围内承担还款责任的诉讼请求，予以支持。判决：一、***、杨某在继承杨军遗产实际价值范围内偿还杨军应向***支付的工程款111,646.9元；二、***、杨某在继承杨军遗产实际价值范围内偿还杨军应向***支付的保证金50,000元；三、***、杨某在继承杨军遗产实际价值范围内偿还杨军应向***支付的质保金50,324.26元；四、驳回***要求***、杨某在继承杨军遗产实际价值范围内偿还杨军应向***支付的逾期付款利息32,361.49元的诉讼请求；五、驳回***要求被告拓达公司承担给付责任的诉讼请求；六、驳回***要求海港公司在欠付工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交以下证据：1.2015年8月28日乌建质先告［2015］第××号行政处罚事先告知书，用于证明拓达公司对乌鲁木齐市建设委员会的处罚事先告知不重视，其并未自查整改，之后被处以罚款，系拓达公司造成，其应承担责任；2．承诺书三份、生活费申请书一份、送货单一份以及发票三份，用于证明依据拓达公司的要求，***领款需要向拓达公司出具承诺书并开具发票，而***与杨军约定的价款是不含税的。拓达公司发表如下质证意见：对行政处罚事先告知书的真实性认可，关联性不认可，该证据是***施工的最后结论，罚款应由***承担；对其余证据的真实性、合法性及关联性均不认可，拓达公司与***之间没有合同关系，并不需要***提供发票，工程款都是杨军支付的与拓达公司无关。海港公司质证意见：该组证据与海港公司无关。顺鸿公司质证意见：该组证据于顺鸿公司无关。杨佳林、杨某未到庭，未提交书面质证意见。本院对证据认定如下：行政处罚事先告知书的真实性、合法性予以确认，该告知书载明拟作出处罚的原因为偷工减料、材料、设备或配件不合格、不按照设计图纸或者技术标准施工，该证据不足以证明系拓达公司不够重视，未进行整改导致处罚；对发票的真实性及合法性予以确认，该证据不能证明系拓达公司直接要求***向其开具发票，关联性不予确认；对其余证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，承诺书、申请书及送货单不能证明***与拓达公司之间存在合同关系，关联性不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***要求拓达公司、***、杨某支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求能否成立。对此本院分析如下：首先，关于拓达公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，拓达公司为整体工程的总承包人，其将该公司非法转包给杨军，杨军将其中部分工程分包给***。拓达公司与***之间并无合同关系，对于***而言，其合同相对方为杨军。***可以向非法转包人杨军主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，拓达公司是涉案工程的总承包人，庭审中各方当事人均无异议。拓达公司并非涉案工程的发包人，故拓达公司对***存在付款的事实，并不足以认定拓达公司应向***承担还款的义务，一审对此认定正确，本院予以确认，本案不适用前述法律规定，故***要求拓达公司承担支付款项的连带责任的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。第二，关于***要求***、杨某支付逾期付款利息的问题。本案中，***没有在合同约定工期内施工完毕，且施工中出现质量问题被处以罚款，一审未支持***逾期付款利息请求的认定并无不当，本院予以维持。第三，***提供的结算单上明确注明了未扣除160,000元罚款，杨军与***在该结算单打印文字下方签字，该结算单的罚款内容应当经过了杨军与***的确认，故涉案结算单系双方当事人的真实意思表示，***称涉案结算单上罚款内容不是其真实意思表示的上诉意见于法无据，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,147.23元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾敏

审判员　　高茜

审判员　　焦玉

二〇二〇年十二月十九日

书记员　　马平