***等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京03民终20003号

上诉人（原审原告、原审被告）：新疆北新国际工程建设有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区新民路113号。

法定代表人：黄斌，董事长。

委托诉讼代理人：付彦霞，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审原告）：***，男，1973年11月2日出生，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：王仁红，北京金台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜梦飒，北京金台律师事务所律师。

上诉人新疆北新国际工程建设有限责任公司（以下简称北新公司）与上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北新公司的委托诉讼代理人付彦霞，***的委托诉讼代理人王仁红、杜梦飒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北新公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判北新公司支付***工资差额（绩效奖金）26664.58元；2.本案诉讼费用由***负担。事实与理由：一、***否认北新公司的薪酬制度，又未提出反证，其说法不足以采信，一审法院认定事实不清；二、北新公司对***的工资发放遵循双方劳动合同约定及公司的薪酬制度，对于绩效奖金部分，北新公司制度明确规定需要在考核及审计结果出来后方能确定数额并兑现，双方解除劳动关系时，尚未达到绩效奖金的发放时间，故***以北新公司拖欠工资为由解除劳动关系的理由不能成立，北新公司不应支付经济补偿金；三、住房和电脑津贴并非双方劳动合同约定的内容，属于公司福利，北新公司向***提供了住房和办公电脑，故该津贴无需发放，且***对于未发放住房和电脑津贴长期未提出异议，应视为其认可这种变更。

***辩称，不同意北新公司的上诉请求及理由，坚持***的上诉意见。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判北新公司向***支付2015年10月8日至2017年4月11日期间的工资差额358083.42元；2.撤销一审判决第二项，改判北新公司向***支付解除劳动合同经济补偿金66666.6元；3.撤销一审判决第五项，改判北新公司向***支付加班费377526.75元;4.北新公司承担公证费1550元。事实与理由：一、***的工资标准为年薪40万元，应补发工资差额为358083.42元；二、***的工资标准为年薪40万元，在北新公司工作时间为19个月，故北新公司应支付***的经济补偿金应为66666.6元；三、***存在加班事实，北新公司应向***支付加班费377526.75元；四、***提交的证据均真实合法，北新公司不认可证据真实性致使进行公证而支出的公证费1550元，应由北新公司承担。

北新公司辩称，不同意***的上诉请求及理由，坚持北新公司的上诉意见。

北新公司向一审法院起诉请求：1.北新公司不支付***2015年10月8日至2017年4月11日期间工资差额25858.6元；2.北新公司不支付***2016年2月1日至2017年4月11日期间津贴24875元；3.北新公司不支付***解除劳动合同经济补偿48183.32元；4.本次诉讼费由***承担。

***向一审法院起诉请求：1.北新公司支付2015年10月8日至2017年4月11日期间拖欠的工资358083.42元；2.北新公司向***支付2015年10月8日至2017年4月11日期间拖欠的津贴24875元；3.北新公司向***支付2015年10月8日至2017年4月11日期间拖欠的以个税等名义扣除的工资31051.11元；4.北新公司向***支付2016年8月21日至2017年1月20日期间（科威特项目）拖欠的加班费377526.75元；5.判令北新公司向***支付劳动合同解除经济补偿金66666.6元；6.北新公司向***支付因不认可***提供的证据而引起的公证费1550元；7.北新公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1.关于***入职及工作情况，***于2015年l0月8日入职北新公司，双方（北新公司即甲方，***即乙方）签订有劳动合同，约定：固定期限自2015年10月8日至2018年10月7日；乙方的岗位工资为l3333.33元，甲方每月以货币形式支付乙方工资，按甲方制定的员工薪酬管理的有关办法执行。甲乙双方对工资的其他约定，国外工作年薪为40万／年（人民币）。***自入职之日至2016年8月20日期间在国内从事合约商务经理岗位，2016年8月21日到科威特项目从事项目经理助理岗位，2017年1月22日回国工作。双方于2017年4月l2日解除劳动关系。

关于工资支付情况，***主张双方约定其岗位系到国外项目担任项目经理助理，因公司在2016年8月21日才办理好公务护照，其才能到国外项目工作，故应当支付国内国外岗位的工资差额；同时，北新公司未支付2016年6月21日至8月20日期间、2017年1月21日至2017年4月11日期间工资。北新公司对***所述不予认可，主张出国工作不需要公司办理公务护照，其在国内工作期间岗位工资是劳动合同约定的13333.33元，在国外的工资是年薪40万元；工资应遵循《协议薪酬实施方案》发放，未发放的是未考核的绩效工资，其余工资已经全额支付过了，且员工在国外期间的工资是半年一发，***解除时还未到发放周期。在仲裁阶段，***就工资发放情况和扣款情况列明《收入统计明细》；北新公司提交了《***打卡工资汇总》为证，***认可该证据所显示的实发工资数额。根据双方材料比对，双方2015年10月8日至2016年6月20日期间工资支付周期为月、支付标准为13333.33元，其中北新公司支付***2015年10月工资8824.95元、2015年11月工资12944.64元、2015年12月工资13815.38元、2016年1月工资13770。38元、2016年2月工资11996.63元、2016年3月工资11996.63元，2016年4月1日至20日工资8737.73元、2016年4月21日至5月20日工资12515.75元、2016年5月21日至6月20日工资12515.75元；2017年1月18日支付30000元，2017年1月25日工资102986.84元（与***计算的2016年8月21日至2016年12月21日期间实发工资数额一致，其中2016年11月21日至12月20日工资扣减30000元），2017年4月28日支付37226.76元，2017年5月22日支付7991.16元。北新公司在仲裁时称2017年1月18日支付的30000元是***预支的绩效奖金，***认可预支该笔款项，且在2016年11月21日至12月20日工资支付周期中已经扣除。

本案审理过程中，北新公司表示***的绩效考核结果已出，根据考核结果，公司应向***发放绩效工资28179.08元，减去超发的1514.5元，应发26664.58元，并就其主张出示了《协议薪酬实施方案》（显示有“协议年薪由基本工资+绩效奖金构成，基本工资按约定周期发放，绩效奖金根据公司对所属单位经营目标考核结果、设计报告。个人绩效考核结果进行考核、测定，确定后予以兑现……驻外协议年薪总额大于30万，小于50万的情况：基本工资和绩效奖金比例为？：3……薪酬发放1、驻外期间：月薪计算周期为上月21日至本月20日，由驻外单位按月造册，每半年（即每年1月、8月）发放半年基本工资，如有特殊情况需提前告知员工。2、绩效奖金发放参照公司经营目标考核管理规定）、薪资表、实发工资记录表及经营目标考核结果表予以佐证。***不认可《协议薪酬实施方案》的真实性，称未见过该方案；对其他证据的真实性及证明目的均不予认可。

2.关于劳动关系解除情况，***主张因北新公司拖欠工资，其多次催要未果，其于2017年4月12日向公司书面及邮件提出解除。北新公司认可收到过解除通知，但不认可解除理由，剩余未发都是绩效工资，需要在考核之后确定，当时未出考核结果。

3.关于本案加班争议，***主张其2016年8月21日至2017年1月20日期间存在加班的情况，共计延时加班423小时、休息日加班533小时、法定节假日加班67小时，并就其主张出示了考勤表打印件予以佐证。北新公司否认该证据的真实性，主张***没有加班事实，其所在的岗位属于公司高级管理人员，实行不定时工作制，并出示了师劳社函l2014]39号《对新疆北新国际工程建设有限责任公司的批复》和师人社发[2017]33号《关于的批复》（显示：新疆生产建设兵团第十一师人力资源和社会保障局批准北新公司2015年1月1日至2017年12月31日期间，高级管理人员岗位实行不定时工作制，未列明项目经理助理岗位。***对北新公司主张不予认可。

4.关于本案诉争的津贴及个税争议，***主张公司还与其约定了每月固定发放住房补贴2300元，电脑补贴125元，一直发放到2016年1月，从2016年2月份停发；北新公司每月都扣除其个税，但不知道是否缴纳。北新公司主张上述津贴是基于员工自己租房、使用个人电脑发放的，2016年4月之后***住公司宿舍、使用公司的电脑，没有该两项补贴；公司扣除***的个税系依据法律的规定。

***就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第09405裁决书，裁决：北新公司支付***2015年10月8日至2017年4月11日期间工资差额52523.18元、解除劳动关系经济补偿金48183.32元、2016年2月1日至2017年4月11日期间津贴24875元;驳回***的其他仲裁请求。双方不服该裁决，诉至一审法院。

一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如果举证不能或不充分，应承担不利的法律后果。关于***在国内工作期间的工资，其在国内系合约商务经理，其主张因北新公司原因迟延其出国工作，但就此未予举证，故其要求支付国内外工资差额的主张，一审法院不予支持；关于在国外工作期间的工资，双方合同约定岗位年薪为40万元，北新公司主张依据《协议薪酬实施方案》及诉讼期间计算出的绩效考核结果发放，但***不认可该证据的真实性，北新公司亦未举证证明将上述实施方案向***进行过公示，故一审法院对北新公司主张不予采信。仲裁依据双方出示的《收入统计明细》、《***打卡工资汇总》比对计算的数额符合法律规定，一审法院予以确认。因北新公司存在拖欠工资的事实，***以此为由解除劳动关系，符合法律规定，北新公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金。

关于津贴，北新公司主张员工自己租房、使用个人电脑才发放住房补贴、电脑补贴，就此未予举证，应承担不利的法律后果，故北新公司应支付***2016年2月1日至2017年4月11日期间住房补贴和电脑补贴；***要求支付2015年10月8日至2016年1月3日期间津贴的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于加班问题，***主张其在2016年8月21日至2017年1月20日期间存在延时、休息日、法定节假日加班，其对此应负有举证责任；其出示的考勤表打印件证明力不足，不能充分证明其主张，故一审法院对加班工资请求不予支持。

关于个税问题，代扣代缴个人所得税系用人单位责任。***主张北新公司以扣缴个税名义克扣其工资，缺乏法律依据，该主张一审法院不予支持。关于***的在本案诉讼中新增加的公证费用，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决：一、新疆北新国际工程建设有限责任公司于判决生效之日起三日内支付***2015年10月8日至2017年4月11日期间工资差额52523.18元；二、新疆北新国际工程建设有限责任公司于判决生效之日起三日内支付***解除劳动关系经济补偿金48183.32元；三、新疆北新国际工程建设有限责任公司于判决生效之日起三日内支付***2016年2月1日至2017年4月11日期间津贴24875元；四、驳回新疆北新国际工程建设有限责任公司的诉讼请求；五、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，北新公司围绕其上诉请求提交以下新证据：证据1.赵珊珊关于张杰、***住房补贴事宜的报告和邮件截图，用以证明根据北新公司的规定，由北新公司承担住房费用，不再向***发放住房补贴；***发表质证意见称，对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，主张北新公司在2016年2月份即停止发放补贴，未发补贴与该邮件无关。证据2.张楠、赵连臣劳动争议案件二审民事判决书，用以证明公司出相关规章制度对***具有拘束力；***发表质证意见称，对该证据的真实性认可，关联性不予认可，主张判决书中体现的是2019年的薪酬制度，***于2017年离职，该制度不适用于***。***在二审中未提交新的证据。本院认为，关于证据1，因系北新公司单方制作，***亦不认可，本院无法核实真实性，故对其证明目的不予采信；关于证据2,对其真实性本院不持异议，对其证明目的，将在本院认为部分予以综合认定。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点包括：

关于***的工资标准及工资差额。依据***与北新公司签订的《劳动合同书》，***在国内工作和国外工作期间执行不同的薪资标准，***上诉主张其工作期间均应按照每年40万元的国外工作期间的薪资标准计算薪酬，并以此为基数计算工资差额、解除劳动关系经济补偿金的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。北新公司主张双方虽约定***在国外工作期间的年薪为40万元，但该金额包含了绩效奖金等，绩效奖金需待公司考核及审计结果确定后再行兑现，但北新公司未能举证证明其曾将《协议薪酬实施方案》等规章制度向***公示，***对上述制度亦不予认可，故一审法院亦未采信北新公司对于***工资标准及工资支付问题提出的意见，亦无不当，本院不持异议。一审法院依据在案证据判令北新公司支付***工资差额52523.18元，未违反法律规定，本院予以确认。

关于解除劳动关系经济补偿金。依据***的工资标准及北新公司向***支付工资的情况，北新公司存在拖欠***工资的事实，***以北新公司拖欠工资为由与其解除劳动关系，符合法律规定的用人单位需支付劳动者经济补偿金的情形。北新公司上诉主张其并未拖欠工资，故无需支付经济补偿金的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院依据***的工资标准、工作时间，计算北新公司应支付的经济补偿金金额，于法有据，本院依法予以维持。

关于加班费及津贴。***主张其在国外工作期间存在延时、休息日、法定节假日加班的情况，北新公司认为***属于公司高级管理人员，实行不定时工作制，并提交了北新公司关于实行不定时工作制的相关审批文件。本院认为，根据在案证据及本案的实际情况，***要求北新公司支付其在国外工作期间的加班费，依据不足，一审法院未予支持***主张的加班费，并无不当。关于住房和电脑津贴，北新公司认为***对于未发放住房和电脑津贴长期未提出异议，应视为其认可取消该项福利等意见，缺乏依据，一审法院判令北新公司支付***2016年2月1日至2017年4月11日期间津贴24875元，具有事实及法律依据，北新公司上诉主张不予支付的意见，本院难以支持。

关于公证费。因该项诉请未经仲裁前置程序，一审法院不予审处，于法有据，本院依法予以维持。

综上所述，北新公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由新疆北新国际工程建设有限责任公司负担10元（已交纳）；由***负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　坤

审 判 员　　金妍熙

审 判 员　　张海洋

二〇二二年二月二十五日

法官助理　　矫冰玉

书 记 员　　赵婷婷