北京中鑫源房地产开发集团有限公司、北京昊润金城科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京03民终12210号

上诉人（原审原告、反诉被告）：北京昊润金城科技有限公司，住所地北京市房山区西潞街道南尚岗村村委会西10米。

法定代表人：张燕，执行董事。

委托诉讼代理人：王彬，北京天用律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中鑫源房地产开发集团有限公司，住所地北京市门头沟区妙峰山镇水丁路1号院1号。

法定代表人：陈西雷，董事长。

委托诉讼代理人：崔树全，男，1965年9月1日出生，北京中鑫源房地产开发集团有限公司法务，住山东省威海。

上诉人北京昊润金城科技有限公司（以下简称昊润金城公司）因与上诉人北京中鑫源房地产开发集团有限公司（以下简称中鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初39576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊润金城公司之委托诉讼代理人王彬，上诉人中鑫源公司之委托诉讼代理人崔树全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昊润金城公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判；依法改判支持昊润金城公司的全部诉讼请求、驳回中鑫源公司的全部反诉请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由中鑫源公司承担。事实和理由：一、一审法院认定昊润金城公司存在逾期施工的违约行为是错误的。1、一审法院在审理过程中，向国网北京电力公司发出了《协助调查函》，国网北京电力公司于2017年7月7日向法院复函，明确证实至少在2016年7月1日之前，中鑫源公司的施工场地存在诸多问题：（1）孔洞周边的土建，缺少电气主设备的预留预埋件，电气设备进场后无法找平、安装；（2）通风管道在孔洞正上方，可能导致设备无法安装到位或安装后的安全距离不足；（3）门洞可能不够高，设备运输进入存在困难等。该份函件系主管部门对法院的回复，客观反映了中鑫源公司施工场地的情况，且特别说明的是：该份复函所依据的视频资料是中鑫源公司在一审审理过程中向法院提供的，而不是昊润金城公司提供的。该复函充分证明了在2016年7月1日之前，中鑫源公司所提供的现场是不具备施工条件的，昊润金城公司无法进场安装。2、既然在2016年7月1日时，中鑫源公司所提供的现场都不具备施工条件，导致昊润金城公司无法进场安装，那么可以肯定的是：在2016年7月1日之前，中鑫源公司的现场肯定是不具备施工条件的。也就是说，在昊润金城公司的合同工期内，中鑫源公司的现场肯定也是不具备施工条件的。3、中鑫源公司有义务提供具备设备安装条件的配电室，且该义务是在先义务，既然中鑫源公司无法提供具备设备安装条件的的配电室，则昊润金城公司无法进行设备安装，根据《中华人民共和国合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，基于中鑫源公司至少在合同履行期及2016年7月1日之前，未提供具备设备安装条件的配电室，故昊润金城公司未在合同约定的工期内完成设备安装的责任在于中鑫源公司，昊润金城公司无违约行为；4、一审法院认定昊润金城公司设备进场是中鑫源公司使现场具备安装条件的在先义务完全是错误的。根据合同约定，昊润金城公司向中鑫源公司提供的设备是体积巨大、精细、需进行防护的电力设备，需要专门的场地进行存放、保管，货到现场必须放入专门的配电室并安装好。否则，如设备进场后放在情况复杂的施工现场而不放入配电室进行安装的话，其后果一是将无法存放，二是很有可能导致设备损坏造成无法弥补的损失。所以该类工程施工惯例必然是要求中鑫源公司的场地具备施工条件后，昊润金城公司将设备运至现场并进行安装，故由中鑫源公司提供具备施工条件的场地是在先义务，而一审法院认定设备进场是中鑫源公司使现场具备安装条件的在先义务是完全错误的。二、一审法院在认定中鑫源公司违法解除合同的前提下，未判决由中鑫源公司对昊润金城公司的经济损失予以赔偿是错误的。由于昊润金城公司没有违约行为，中鑫源公司不享有合同解除权，那么中鑫源公司单方毁约，解除涉案施工合同，又将涉案工程另行发包给案外人，是一种严重违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，中鑫源公司应赔偿昊润金城公司经济损失400万元。三、一审法院适用法律错误。由于中鑫源公司违法解除合同行为，给昊润金城公司造成了巨大经济损失，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第8条、第94条、第97条之规定作出本案一审判决是适用法律错误。

中鑫源公司上诉请求：请求法院依法撤销一审判决第二项、第四项，依法改判昊润金城公司向中鑫源公司返还工程款156万元；给付中鑫源公司逾期完工违约金62万元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，实际昊润金城公司所谓为中鑫源公司买的货，根本就不是中鑫源公司要的货，昊润金城公司所谓买“北京美泰华机电设备有限公司”的产品，都是假货三无产品，而且“北京美泰华机电设备有限公司”根本就没有生产电气产品的经营范围和生产资质。昊润金城公司不能为中鑫源公司提供合格产品就不可能按期为中鑫源公司如期安装设备。所以是昊润金城公司构成根本违约。中鑫源公司根本就不存在违约行为，中鑫源公司的施工现场完全具备安装条件，因为其他安装公司已经完成了安装设备的任务。这就充分证明了中鑫源公司的施工现场完全具备安装条件。二、一审法院适用法律严重错误，昊润金城公司没有提供合格产品当然就无法完成安装工作，昊润金城公司就构成根本违约，所以一审法院应该判决昊润金城公司将收中鑫源公司的工程款156万元返还给中鑫源公司，并且应该判决昊润金城公司支付逾期完工违约金62万元给中鑫源公司。

昊润金城公司辩称，不同意中鑫源公司的上诉请求。中鑫源公司存在严重违约行为，昊润金城公司在7月1日交货时中鑫源公司不让货物进场，也并未对货物进行验收，其根本就不知道货物是否存在问题，而且昊润金城公司送往工地的货物之前中鑫源公司已经知情昊润金城公司要提供的货物及货物的生产厂家、型号。关于这方面的证据昊润金城公司已经联系到了原来的工作人员十日内从外地来北京提交相关证据。中鑫源公司在未验收的情况下在7月13日单方向昊润金城公司发函称不允许再做，也就是说中鑫源公司单方违约解除合同。中鑫源公司在9月份与案外第三人另行签订合同也是属于违约行为。

中鑫源公司辩称，不同意昊润金城公司的上诉请求。

昊润金城公司向一审法院起诉请求：1.解除昊润金城公司与中鑫源公司于2016年4月12日签订的《电力工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2.要求中鑫源公司赔偿昊润金城公司损失400万元（含设备采购费2894483.6元，人工与管理成本10万元及约取合同总价款520万元的20%可得利益1005516.4元）；3.本案诉讼费由中鑫源公司承担。

中鑫源公司向一审法院反诉请求：1.解除双方于2016年4月12日签订的《施工合同》；2.要求昊润金城公司赔偿违约金62万元，其中包括逾期完工违约金31万元，导致总工期延误的违约金31万元；3.要求昊润金城公司赔偿中鑫源公司因其逾期完工导致中鑫源公司逾期交房支付给业主的损失400万元；4.要求昊润金城公司返还中鑫源公司预付款156万元；5.本案反诉费由昊润金城公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月12日，昊润金城公司作为施工单位（乙方）与中鑫源公司作为建设单位（甲方）签订《施工合同》，约定中鑫源公司委托昊润金城公司完成通州区永顺镇商务园C2-2地块办公用地项目范围内的电力工程施工，包括4#和5#高基配电室工程的设备安装和调试，工期自2016年4月12日至2016年6月12日。《施工合同》第四条“工程款支付及竣工结算审核”约定：“1、本工程由乙方按现有设计图纸申报预算，经甲方审核后，双方商定工程总价为RMB：5200000元（大写：伍佰贰拾万元整），（其中4#高基配电室工程1600000元，5#高基配电室工程3600000元）。该总价已包括：上述工程范围中双方约定的工程量。即完成上述内容而向电力施工公司支付的所有配套费用。2、付款方式：1、合同签订后十日内甲方向乙方预付工程总价的30%作为预付款即1560000元。2、乙方将全部设计图纸内工程完工，甲方支付乙方工程总价的45%即2340000元。3、在工程竣工验收合格发电后三十日内余款付至总造价的95%。4、5%余款在竣工备案通过且正式送电后的二年保修期到期后无质量问题十四天内付清。5、乙方申请款项时按照甲方要求提供付款申请及合法有效的发票，否则甲方有权拒绝付款，并不承担任何违约责任。”合同第六条“甲、乙双方责任和义务”中“甲方责任和义务”第7项约定：“甲方在乙方设备到现场后，配电室要具备设备安装条件（配电室内部的电气、装修、结构等要施工完毕）。”合同第十一条“违约责任”项下“乙方的责任”约定：“2、工程未按本合同规定的工期如期完工并验收合格且送电交付使用，造成甲方损失的，除按每逾期一天扣一万元向甲方支付违约金外，违约金按天累计，还应赔偿甲方由此造成的实际损失（包括甲方逾期交房支付给小业主的违约金，但该情况只适用于因乙方延误工期导致甲方逾期交房，如甲方逾期交房有其它原因，乙方承担一切损失）。3、乙方现场的施工管理纳入总包管理范围，乙方必须根据本合同约定的工期配合总包施工总进度计划，由于乙方的本身原因造成总包单位延误原定工程进度计划，致使总包单位总工期延误，每延误一天扣一万元向支付甲方支付违约金外，还应赔偿甲方由此造成的实际损失（包括甲方逾期交房支付给小业主的违约金，但该情况只适用于因乙方延误工期导致甲方逾期交房，如甲方逾期交房有其它原因，乙方只承担相应范围内责任）。”昊润金城公司与中鑫源公司均在上述《施工合同》上盖章确认。后中鑫源公司向昊润金城公司支付工程预付款156万元。

2016年4月14日，昊润金城公司向中鑫源公司发送了《关于北京中鑫源房地产开发集团有限公司新建4#高基配电室工程电气设备选型选厂确认函》（以下简称《4#高基配电室选型选厂确认函》）和《关于北京中鑫源房地产开发集团有限公司新建5#高基配电室及开闭器工程电气设备选型选厂确认函》（以下简称《5#高基配电室选型选厂确认函》），列明了选用电气设备的名称、型号、数量和生产厂家。

2016年4月21日，中鑫源公司向昊润金城公司发出《进场通知》，催促昊润金城公司尽快进场施工。

2016年6月29日，中鑫源公司向昊润金城公司发《通知函》，载明：“关于4#、5#高基配电室工程，你司和我司签订了4#、5#高基配电室设备安装及调试电力工程施工合同，合同中约定于2016年6月12日竣工，现已是2016年6月29日，设备还未进到现场，存在哪些问题，你司并未和我司沟通。合同中有约定‘二、工期要求：本合同工程定2016年4月12日开工，于2016年6月12日竣工。’你司未看合同吗？如你司不想施工，可来函和我司解除合同，如你司未来函解除合同，我司于2016年7月1日未见到设备进场，合同自动解除，甲方自己进设备。特此通知！”2016年7月13日，中鑫源公司向昊润金城公司发函称“不允许你再做了”。

2016年9月30日，中鑫源公司作为甲方以案外人新能源公司为乙方、天时兴业公司为丙方就涉案工程另行签订了《4#、5#（高基）配电室供货及安装合同》，约定由新能源公司负责供货，由天时兴业公司负责安装，中鑫源公司应分别给付新能源公司和天时兴业公司工程款280万元和100万元。现新能源公司和天时兴业公司已完成工程施工。

另查：2016年4月29日，昊润金城公司与美华泰公司签订《工业品买卖合同》，约定由昊润金城公司购买由美华泰公司生产的配电室两套，总价款为2639668元，美华泰公司应于2016年5月28日送货到昊润金城公司指定工地，结算方式为昊润金城公司预付30%，货到现场付20%，发电后付45%，余5%质保金于一年后付清。合同未就昊润金城公司的违约责任进行约定。合同签订后，昊润金城公司向美华泰公司支付了30%预付款791900.4元。2016年11月15日，美华泰公司以买卖合同纠纷为由将昊润金城公司诉至北京市房山区人民法院（以下简称房山法院），要求昊润金城公司支付剩余货款1847767.6元。在该案审理过程中，昊润金城公司辩称同意按照合同约定方式履行付款义务，同意接受货物，但暂时无法给付货款。房山法院于2016年12月9日做出判决，要求昊润金城公司于判决书生效之日起10日内给付美华泰公司货款527933.6元（即付至合同约定货款的50%）。判决后双方均未上诉，该判决已生效。

再查：昊润金城公司具有机电设备安装工程专业承包叁级资质。

本案审理过程中，双方对于施工现场是否具备设备安装条件陈述不一。昊润金城公司称现场不符合安装条件，其在合同约定期限内曾多次告知中鑫源公司对施工现场进行整改，但中鑫源公司均未予理睬，导致其无法进场施工。昊润金城公司就此提供了其向中鑫源公司发送的两份《工作联系单（C1）》予以佐证（分别于2016年6月22日、2016年6月30日发出）。中鑫源公司称收到了上述《工作联系单（C1）》，但否认现场不具备施工条件，称经其多次催告，昊润金城公司均未进场施工，且在合同履行期限内从未向其提及现场不符合安装条件，而是在工期届满后向其发送了《工作联系单（C1）》。为证明现场具备设备安装条件或交叉施工条件，中鑫源公司于2016年7月1日委托北京市方圆公证处（以下简称方圆公证处）对4#、5#高基配电室现状进行了录像证据保全。昊润金城公司对该份录像显示的施工现场予以认可。就此，一审法院向国网北京市电力公司发出了《协助调查函》，该公司于2017年7月7日向一审法院复函称：“严格依照视频所反映的内容，按照北京地区电气工程安装的相关规程，我公司认为单纯从视频可反映的信息来看，现场存在如下问题：1、孔洞周边的土建，缺少电气主设备的预留预埋件，电气设备进现场后无法找平、安装；2、通风管道在孔洞正上方，可能导致设备无法安装到位或安装后的安全距离不足。除此之外，从视频上看，门洞可能不够高，设备运输进入存在困难。这些问题需要加以整改，整改期限与人员、资源投入力量有关，没有统一标准。需要说明，该工程是用户高基配电室，建成后产权为用户所有，对该类工程我公司只进行竣工后检查，不进行中间检查，因此我公司对采用何种工序流程并不掌握，仅从正常工序的理解出发提出上述问题。土建施工方与电气施工方的工作界面等具体信息，由合同双方自行约定。”昊润金城公司对复函内容予以认可，中鑫源公司不予认可，并解释称，因涉案工程涉及保障房项目施工工期较紧，在现场通过交叉施工保证工期是常态，现场有数百名工作人员可在设备进场后按照昊润金城公司的要求进行现场整改以保证现场符合设备安装条件，但昊润金城公司未能及时将设备运送现场。

庭审中，昊润金城公司还主张了以下事实：一、其按照中鑫源公司的要求于2016年7月1日运送设备进场遭拒，昊润金城公司就此提供了现场照片及证人朱某、路某及郭福华证人证言予以佐证。二、昊润金城公司为履行涉案《施工合同》进行了前期准备，与案外人美华泰公司等签订了《工业品买卖合同》，购置了配电室等设备，投入人力、车辆等花费10万元，并提供了多份《工业品买卖合同》、发票等予以佐证。中鑫源公司对昊润金城公司上述主张事实均不认可，并称因昊润金城公司逾期完工的行为导致其工期延误向商品房购买者赔偿了大笔逾期交房违约金，并提供了银行付款凭单等证据予以佐证，昊润金城公司对此不予认可。

一审法院认为，本案原被告双方签订的《施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。现本案原被告双方均要求解除合同，一审法院不持异议。本案争议焦点有两点：一是昊润金城公司未按期完工是否构成违约；二是中鑫源公司是否享有涉案《施工合同》的解除权。就此，一审法院具体分析如下：

一、昊润金城公司未按期完工是否构成违约。

经查，根据双方所签订《施工合同》的约定，昊润金城公司施工期限为2016年4月12日至2016年6月12日，昊润金城公司未在此期限内进场施工，但截至2016年7月1日，涉案工程施工现场尚存在不符合设备安装条件之处需要整改，昊润金城公司据此主张逾期施工是因现场不符合设备安装条件所致，就此，一审法院认为：其一，昊润金城公司作为工程施工方，对于施工现场是否具备施工条件及如何整改应积极与中鑫源公司沟通，以保证施工合同如期履行完毕，但从昊润金城公司所提供证据来看，其并未提供证据证明其在合同约定的工期内向中鑫源公司反映过相关问题；其二，根据《施工合同》第六条“甲方责任和义务”项下第七款之约定，中鑫源公司应在昊润金城公司的设备到现场后使配电室具备设备安装条件。由此可见，昊润金城公司的设备进场是中鑫源公司使现场具备安装条件的在先义务，且中鑫源公司所述交叉施工情况符合建设工程施工常态，该约定并无不妥，现昊润金城公司未提供证据证明其在合同约定的期限届满之前将设备运送至现场，故一审法院认为，可以认定昊润金城公司存在逾期施工的违约行为。

二、中鑫源公司是否享有涉案《施工合同》的合同解除权。

一审法院认为，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。在2016年6月12日合同约定工期届满后，中鑫源公司于2016年6月29日发函催告昊润金城公司于2016年7月1日设备进场，故中鑫源公司是否享有合同解除权取决于昊润金城公司是否在此催告期内履行了合同义务。就此，昊润金城公司提供了《工业品买卖合同》、送货照片及三名证人的证言予以佐证，一审法院认为，上述证据已形成证据链证明昊润金城公司曾在2016年7月1日安排车辆运送设备进场但遭中鑫源公司拒绝，故中鑫源公司对于昊润金城公司的逾期施工行为不享有合同解除权，在涉案《施工合同》未解除的情况下，中鑫源公司又将涉案工程另行发包给案外人施工不妥。

另，根据昊润金城公司所提供的《工业品买卖合同》和其向中鑫源公司提供的《4#高基配电室选型选厂确认函》、《5#高基配电室选型选厂确认函》，昊润金城公司为履约所购置设备均与其向中鑫源公司承诺提供的设备不符，经一审法院询问，昊润金城公司亦未提供证据证明相应设备系合格产品，但一审法院认为中鑫源公司拒绝昊润金城公司进场时并未对昊润金城公司所运送设备开箱检查，其当时的拒绝行为、此后的解约行为及再次发包的行为均与设备是否存在质量问题及是否符合双方约定无关。

综上，一审法院认为，双方对于《施工合同》的解除均存在过错。另，一审法院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据昊润金城公司的举证情况，截至本案立案时，昊润金城公司已向案外人美华泰公司预付工程款791900.4元，昊润金城公司在案外人美华泰公司起诉至房山法院要求继续履行《工业品买卖合同》的诉讼过程中已明确知晓涉案工程已交付案外人施工完毕，但昊润金城公司仍在诉讼中表示同意继续履行合同支付剩余货款，法院据此出具了判决，故一审法院综合以上情节，根据合同的具体履行情况、双方当事人的过错程度等，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定昊润金城公司向中鑫源公司返还已付工程款126万元，对于昊润金城公司再要求中鑫源公司赔偿损失及中鑫源公司要求昊润金城公司赔偿违约金及损失之请求，依据不足，一审法院均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于判决生效之日起解除昊润金城公司与中鑫源公司于二〇一六年四月十二日签订的《电力工程施工合同》；二、昊润金城公司向中鑫源公司返还工程款1260000元，于判决生效之日起三十日内执行清；三、驳回昊润金城公司的其他诉讼请求；四、驳回中鑫源公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，中鑫源公司提交北京市工商局房山分局出具的关于中鑫源公司代理人崔树全举报美华泰公司超范围经营一事的情况说明。中鑫源公司欲证明昊润金城公司不可能于2016年7月1日将质量合格的产品送到施工现场。昊润金城公司发表质证意见称，对证据的真实性不持异议，但不认可其证明目的。情况说明提到美华泰公司是一个经销商，他可以委托其他公司生产产品。工商查明了现有的设备是符合规定的，也可以反过来证实美华泰公司已经销售过的设备也应当是合格的。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为：

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人均同意解除涉案合同，本院不持异议。首先，上诉人昊润金城公司在主张解除合同的基础上，请求对方支付设备采购费，缺乏事实与法律依据。其次，一审法院考虑昊润金城公司在与美华泰公司另案中表示同意支付剩余货款的行为，以及涉案合同实际履行情况，酌定支持昊润金城公司的部分损失请求，并无不妥。根据在案证据所认定的事实，不足以证明昊润金城公司的损失达400万元，故对于昊润金城公司的主张，本院不予支持。关于中鑫源公司上诉请求昊润金城公司支付的违约金，因诉争双方在履行合同和解约过程中，均存在瑕疵行为，一审法院综合考虑双方的过错程度，未对该请求予以支持，并无不当。对于中鑫源公司的上诉请求，本院亦不予支持。

综上，昊润金城公司与中鑫源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43640元，由北京昊润金城科技有限公司负担19400元（已交纳）；由北京中鑫源房地产开发集团有限公司负担24240元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张岚岚

代理审判员　　赵　纳

代理审判员　　申峻屹

二〇一七年十月三十一日

法官　助理　　杨　琳

书　记　员　　高　明