岳阳龙山建设有限公司、岳阳经济开发区通海路管理处建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终1222号 上诉人（原审原告）：岳阳龙山建设有限公司，住所地岳阳市君山柳林洲镇旅游北路1栋，统一社会信用代码证：914306001863885838。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1974年6月20日出生，住岳阳市，该公司项目经理。 上诉人（原审被告）：岳阳经济开发区通海路管理处，住所地岳阳经济开发区通海路管理处青年东路1199号，统一社会信用代码证：11430600G01310031K。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖南人和人律师事务所律师。 上诉人岳阳龙山建设有限公司（以下简称龙山建设）、上诉人岳阳经济开发区通海路管理处（以下简称通海路管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初6835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙山建设委托诉讼代理人***、通海路管理处委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙山建设上诉请求：1、撤销（2021）湘0602民初6835号民事判决；2、依法改判在一审判决认定的8582223.62元（截至2018年2月12日）基础上，增加利息2029526.91元（截至2018年2月12日），及以3850939元为基数按照月利率1.5%的标准计算自2018年2月13日起至清偿之日的利息；3、一、二审诉讼费用、鉴定等费用由通海路管理处承担。事实和理由：一审判决在××路管理处欠付工程款利率标准有明确约定的情况下，调低双方约定的利率标准，违反了法律的规定，损害了龙山建设利益。龙山建设依据法律的相关规定，***提起上诉，请求二审法院依法予以改判，支持龙山建设的上诉请求。 通海路管理处上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回龙山建设的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定工程款本金为11,438,319元属于认定事实错误，实际工程款本金为10,022,259元；2、一审法院对龙山建设对外擅自销售安置房违法获利，没有依法处理。二、原审判决存在适用法律不当的情形。1、通海路管理处享有合同履行抗辩权；2、违法建设应当予以制裁。 针对龙山建设的上诉，通海路管理处辩称：龙山建设的上诉请求不能成立，请求驳回上诉请求。 针对通海路管理处的上诉，龙山建设辩称：通海路管理处的上诉请求不能成立，请求驳回上诉请求。 龙山建设向一审法院起诉请求：被告立即支付前期费用和工程款共计3,850,939元及计算自2009年7月16日起至2019年5月止的利息11,498,009.9元（按月利率1.5%计算至实际清偿之日止）；2．被告向原告支付违约损失30万元。 一审法院认定事实：2009年7月3日，被告通海路管理处成立通海路管理处茶场社区拆迁还建安置项目指挥部。2009年7月16日，该项目指挥部与原告龙山建设签订了《茶厂社区居委会拆迁还建小区工程投资建设协议》，双方约定如下：1．指挥部负责该项目的立项、规划、国土报批；2．指挥部负责征地、拆迁补偿及相关工作，负责该项目的报建工作，以上费用均由原告垫付；3．原告负责内容范围内项目实施过程中的资金筹措及建设。双方还就茶场项目费用及违约责任进行约定：1．前期征地、拆迁补偿费用、土方回填、规划、勘测及图纸设计、报建等前期费用由原告垫付，且不支付利息；2．房屋工程开工建设，被告支付前期已开支费用、报建费用及土地成本的30%给原告；3．房屋主体完成，被告支付前期费用报建费用及土地成本40%给原告，并同时支付合同工程造价的50%给原告；4．工程竣工验收，交付钥匙时，被告支付前期费用、报建费用及土地成本的剩余30%，且被告支付足全部合同造价款的95%，5%为质保金；5．被告在合同规定期内未支付应付款项，欠付款按月息1.5%向原告支付利息；6．因被告土地征用、拆迁补偿及报建不到位，延误原告项目进程，原告有权向被告索赔。因被告原因，造成合同不能履行，被告返还原告所有投资，并按原告已投资金的1倍给予原告，但不超过30万元。合同签订后，原告于2010年5月10日开工建设。2011年6月10日，指挥部与岳阳华润燃气有限公司签订了《天然气管道及设施建设合同》。2011年6月19日，指挥部与岳阳市永安水电服务中心签订《给水设施安装合同》。2011年12月2日，指挥部与河南泰油谷电工程有限公司签订《配电工程承包合同》，约定支付相关款项后送电。2012年6月7日，原告支付了该工程余款27,800元。被告自2010年5月28日起至今向原告支付涉案工程款项共计1,061.766万元（明细见附表）。2016年10月12日，岳阳市审计局开发区分局出具了《岳阳经济技术开发区茶场拆迁还建小区工程结算审计报告》，认定该工程结算造价为11,438,319元，该审计事项不包含由原告代被告支付的前期费用。原、被告双方对此审计报告均无异议。由于原、被告对于原告垫付的前期费用存在异议，原告向一审法院申请了司法鉴定，一审法院委托湖南长城有限责任会计师事务所对原告为建设茶场项目工程垫付的土地成本、设计监理及报建等费用进行审计。经湖南长城有限责任会计师事务所2021年2月7日审核出具的《报告书》，各项茶场项目费用中，能确认已取得相关票据的金额为2,389,480元。该鉴定意见未包括施工图纸设计及水电安装项目。另查明，原告于2009年6月向北京龙安**建筑设计有限公司支付施工图设计费用382,000元；于2011年9月15日、2018年1月3日向岳阳永安水电服务中心支付水安装费共计258,800元。上述二笔费用共计640,800元。原告在施工过程中，未经被告的允可加建一层楼房。 一审法院认为，原、被告双方争议的焦点如下：1、前期费用的认定。原告为茶场项目支付了施工图设计和水安装，被告并未支出该项费用或施工建设，而茶场项目存在施工图设计和水电安装的建设，对于原告主张的施工图设计和水安装的费用共计640,800元应当纳入鉴定意见确定的前期费用，一审法院予以支持。一审法院确认前期费用共计为3,030,280元。综上，一审法院确认茶场项目的前期费用3,030,280元，工程款11,438,319元，合计14,468,599元。被告已支付10,617,660元，尚欠3,850,939元。2、对于涉案房屋是否竣工验收、是否交付使用的争议。原告主张涉案房屋主体于2010年12月11日建设完毕并于2011年4月17日投入使用，原告向法庭提交了施工日志、2011年2月16日项目指挥部［2011］02号文件《关于岳阳亚龙置业有限公司茶场拆迁还建安置房购房的实施细则》、2011年12月28日的门面出让协议。被告对于上述证据的真实性无异议，但不能作为认定的依据。虽然原告提交的施工日志系其单方制作，项目指挥部的文件及门面出让协议并未约定交付涉案房屋的日期，但指挥部自2011年6月10日起与案外人签订涉案工程通气、给水、配电相关合同及费用支付情况，并于2011年12月28日对外销售涉案工程门面，可以认定涉案房屋在2011年6月10日完成主体，被告于2012年6月17日竣工后接收了涉案房屋。被告虽然主张原告于2014年12月才交付钥匙，但与上述事实不符，且原告不认可，故对于被告该主张，一审法院不予支持。3、原告主张利息及违约金的认定。涉案工程虽然未验收，但原告已向被告交付并使用，被告未按照约定怠于办理建设涉案房屋手续，故一审法院确认被告应当支付原告涉案工程款并承担违约责任。原、被告双方约定了进度款，原告完成了相应的工程量，被告应当支付相应比例的工程款及前期费用，被告逾期未付应当承担欠付款项的利息。（1）对于原告垫付的前期费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。原、被告约定按照月利率1.5%高于中国人民银行发布同期同类贷款利率，故一审法院确定前期费用3,030,280元按照中国人民银行发布同期同类贷款利率的标准计算，其计算方式见附表。（2）对于逾期支付工程款的责任承担。原告主张按照月利率1.5%的标准支付利息，实际为逾期付款的违约金．双方在合同中明确约定了逾期付款则按月利率1.5%的标准承担利息。被告主张月利率1.5%的标准过高，但并未提交证据证明该违约金标准明显超过原告的实际损失，虽然原告在建设中也存在私自加建的情况，但被告在事后也予以确认，一审法院结合合同的履行、双方的过错程度以及预期利益等因素，酌情认定被告按照月利率1.2%的标准支付逾期支付工程款的违约金。原、被告没有约定工程质量保证金返还期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，一审法院确认被告自2014年6月7日应当返还原告工程质量保证金．故一审法院确认被告应支付原告截至2018年2月12日的违约金8,582,223.62元及以3,850,939元为基数按照月利率1.2%的标准计算自2018年2月13日起至给付之日的违约金。原告已经完成了涉案工程的建设，合同并非不能履行，故原告要求被告支付违约金30万元，没有合法依据，一审法院不予支持。被告通海路管理处设立指挥部，应对指挥部的行为承担法律后果。 一审判决：通海路管理处在判决生效之日起十日内向龙山建设支付工程款3,850,939元，截至2018年2月12日的违约金8,582,223.62元及以3,850,939元为基数按照月利率1.2%的标准计算自2018年2月13日起至清偿之日的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124,098元，由通海路管理处负担。 本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证、质证，本院对于对各方当事人在二审提交的新证据认定如下：对于龙山建设提交的***二级建造师注册证书的真实性、合法性、关联性予以认定；对**海路管理处提交的***出具的金额分别为50万元、20万元的领条两张的真实性、合法性、关联性予以认定；对**海路管理处提交的岳阳市规划局责令停止违法建设通知书【岳市规停字（2010）第3025号】、岳阳市住房和城乡建设局行政处罚决定书【***罚字（2010）第45号】、岳阳市住房和城乡建设局行政处罚告知书【岳建罚告字（2010）44号】、岳阳市建设工程监察支队查处违法违规建筑工程停工通知书、岳阳市国土资源局行政处罚决定书【岳市国土资罚字2011K04号】、行政处罚事项预告知书、罚没款缴款书、违法用地办理建设用地报批手续通知书、岳阳市国土资源局《关于茶场社区还建小区用地预审意见》、湖南长城有限责任会计师事务所《关于专项审计报告的异议书》的回复、《建设工程施工合同》、现场照片、***、长沙通报望城区“4.29”居民自建房屋倒塌事故相关情况、律师调查笔录、房屋转让销售合同、收款收据、茶场还建点房屋基本信息摸底情况登记表及附件的真实性、合法性、关联性，结合庭审查明的事实及其他证据综合予以认定。 本院二审查明：2010年5月28日亚龙置业公司支付龙山建设安置补偿款176万元，上述款项应予抵扣通海路管理处应当支付给龙山建设的工程款，在一审中已抵扣126万元，剩余50万元未予抵扣；2016年2月15日通海路管理处茶场社区拆迁还建安置项目指挥部实际支付给龙山建设的款项中，一审对于其中20万元未予认定；一审认定的付款明细表中所列通海路管理处于2017-8-20日支付的1,416,060元并非通海路管理处于当日支付现金，而是以龙山建设前期出售的10套房产所得价款用于抵扣工程款，龙山建设于2011年即将上述10套房产以签订《房屋转让合同》的形式出售给龙山建设的债权人，用于抵扣龙山建设的所负债务；通海路管理处与龙山建设于2010年5月2日签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，房屋主体完成支付合同工程造价的50%，工程竣工验收支付合同造价的30%，竣工验收六个月后支付合同造价的15%，5%为质保金按国家标准执行，在合同规定期内未支付应付款项，欠付款按月息1.5%支付利息；二审认定其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，二审争议焦点在于：1、通海路管理处是否欠付龙山建设工程款；2、如通海路管理处确实欠付龙山建设工程款，延迟付款的违约金应当如何计算。 关于焦点1，通海路管理处成立的通海路管理处茶场社区拆迁还建安置项目指挥部与龙山建设签订了《茶厂社区居委会拆迁还建小区工程投资建设协议》，龙山建设依据该协议约定，完成涉案工程，涉案工程虽然未验收，但龙山建设已向通海路管理处交付，并已使用长达十年，通海路管理处并未提交证据证明涉案工程存在质量问题，一审判决据此认定通海路管理处应当向龙山建设支付工程款并无不当。对**海路管理处提出的第七层房屋不应当计入工程结算造价的意见，本院认为，通海路管理处茶场社区拆迁还建安置项目指挥部紧邻施工现场，对于龙山建设的施工情况是明知的，但其在建设过程中，并未对龙山建设加建第七层房屋的行为进行制止，建成后又接受了龙山建设交付的房屋，说明其对龙山建设加建第七层房屋的行为是默认的，事后，通海路管理处明确同意以龙山建设销售第七层房屋所得价款用于抵扣通海路管理处应当支付给龙山建设的工程款，也可以反证这一事实，因此本院对**海路管理处提出的第七层房屋不应当计入工程结算造价的意见不予采纳，一审判决采信岳阳市审计局开发区分局出具的《岳阳经济技术开发区茶场拆迁还建小区工程结算审计报告》，认定该工程结算造价为11,438,319元并无不当。对**海路管理处提出的龙山建设已出具***，通海路管理处享有合同履行的抗辩权的意见，本院认为，龙山建设虽于2017年1月20日向通海路管理处出具了***，承诺“房屋工程竣工验收手续由我公司负责在2017年4月20日前办理完毕，未办理完工程验收手续，我公司不得再向贵处提出结算要求。”但是，通海路管理处作为工程发包方，依据其与龙山建设之间《茶厂社区居委会拆迁还建小区工程投资建设协议》，该项目的立项、规划、国土报批等报建工作均由其负责，现通海路管理处并未提交证据其已履行上述合同义务，因此房屋工程竣工验收手续未能办理的主要责任在**海路管理处，龙山建设作为建设单位，在已保质完成工程并已交付发包方的情况下，仅依据此承诺排除其获取工程款的权利明显对其不公，事实上，在此之后，通海路管理处仍向龙山建设支付了190万元工程款，上述事实也足以证明通海路管理处也自认应向龙山建设支付工程相应价款。综上，《岳阳经济技术开发区茶场拆迁还建小区工程结算审计报告》，认定该工程结算造价为11,438,319元，湖南长城有限责任会计师事务所的鉴定意见认定龙山建设垫付的土地成本、设计监理及报建等费用为2,389,480元，此外，龙山建设还支付了施工图设计费用382,000元、水安装费258,800元，一审判决据此认定通海路管理处共计应当支付龙山建设14,468,599元并无不当。但是，一审判决在认定通海路管理处已付款项时遗漏了2010年5月28日的50万元及2016年2月15日支付的20万元，对此本院予以纠正。本院认定通海路管理处共计应当支付龙山建设14,468,599元，现已支付11,317,660元，尚欠3,150,939元。 关于焦点2，通海路管理处未依据《茶厂社区居委会拆迁还建小区工程投资建设协议》及《建设工程施工合同》的约定期限向龙山建设支付前期费用及工程造价款，确实存在延迟付款的违约行为，龙山建设也必然因此受到相应损失，因此通海路管理处理应承担相应的违约责任。虽然约定欠付款按月息1.5%向龙山建设支付利息，但一审判决综合实际情况、双方过错等因素，认定前期费用按照中国人民银行发布同期同类贷款利率的标准计算，工程造价款按照月利率1.2%的标准支付逾期支付工程款的违约金，既符合法律规定，又平等保护了双方当事人的合法权益，并无不当。对**海路管理处提出龙山建设前期出售的10套房产所得价款应视为2011年支付的抗辩意见，因龙山建设于2011年即将上述10套房产以签订《房屋转让合同》的形式出售给龙山建设的债权人，用于抵扣龙山建设的所负债务，因此对**海路管理处提出龙山建设前期出售的10套房产所得价款应视为2011年支付的抗辩意见本院予以采纳；对**海路管理处提出的应当依据《建设工程施工合同》约定期限支付工程造价的抗辩意见，因《建设工程施工合同》签订时间在后，应视为双方对付款时间有重新约定，本院亦予以采纳。 综上，本院认定通海路管理处还应向龙山建设支付工程款3,150,939元，截至2018年2月12日的违约金6,608,476元（见附表）及以3,150,939元为基数按照月利率1.2%的标准计算自2018年2月13日起至清偿之日的违约金。 综上所述，通海路管理处的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；龙山建设的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初6835号民事判决。 二、岳阳经济技术开发区通海路管理处在本判决生效之日起十日内向岳阳龙山建设有限公司支付工程款3,150,939元、截至2018年2月12日的违约金6,608,476元及以3,150,939元为基数按照月利率1.2%的标准计算自2018年2月13日起至清偿之日的违约金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 3、驳回岳阳龙山建设有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费124,098元，由岳阳龙山建设有限公司负担24,098元，岳阳经济技术开发区通海路管理处负担100,000元；二审案件受理费132,466元，由岳阳龙山建设有限公司负担54,246元，岳阳经济技术开发区通海路管理处负担80,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　霁 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附表： 付款先抵前期费用，再折抵进度款 付款、 应付款日期 付款金额 逾期 天数 应付前期费用、进度款、质保金 本金 利率 利息 2010-5-10 0 909,084.00 909,084.00 0.00 2010-5-28 1760000 18 -850,916.00 同期贷款年利4.86% 2,179 2011-2-12 1191600 0 -2,042,516.00 2011-6-10 1416060（以前期由龙山建设出售的10套房产抵付工程款） 0 1,212,112.00 -2246464 5,719,159.5 3472695.5 2012-6-17 373 909,084.00 909,084.00 3431495.7 6904191.2 月1.2% 508403 2012-12-17 183 909,084.00 909,084.00 1715748 8619939.2 月1.2% 497102 2014-1-29 1450000.00 408 909,084.00 -540,916.00 6.4%、6.15% 90644（自2012-6-17计算2014-1-29） 8619939.2 8079023.2 月1.2% 1406774 2014-6-17 139 571915.8 8650939 月1.2% 449193 2014-9-1 900000.00 76 7750939 月1.2% 262988 2016-2-2 200000.00 519 7550939 月1.2% 1609094 2016-2-15 500000.00 13 7050939 月1.2% 39265 2017-1-20 2000000.00 340 5050939 月1.2% 958928 2018-2-12 1900000.00 388 3150939 月1.2% 783906 合计 11317660 14468599 3150939 6608476