四川金闽建筑装饰工程有限公司、成都恒全置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川01民终10075号

上诉人（原审原告）：四川金闽建筑装饰工程有限公司，住所地：成都市高新区大源街104号4、6号2层。

法定代表人：冯针红，经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙军，四川明炬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：成都恒全置业有限责任公司,住所地成都市郫都区郫筒镇一里阳光街博园世家***1号。

法定代表人：彭建国，董事长。

委托诉讼代理人：申杰锋，四川蜀丰律师事务所律师。

上诉人四川金闽建筑装饰工程有限公司（以下简称金闽公司）因与成都恒全置业有限责任公司（以下简称恒全公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初4***3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

金闽公司上诉请求：1、撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初4***3号民事判决的第一项中违约金计算方式，改判恒全公司按照《中铁银杏广场外立面改造功臣施工合同》第十七条第一款“若甲方未按本合同要求支付工程款，则每延迟一天按应付款的千分之0.5支付违约金”的约定向金闽公司支付违约金；2、本案上诉费及其他诉讼费用由恒全公司承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为：“工程在竣工验收合格后，还需总包方签字确认工程质量没问题后支付余款的约定，虽属于增加合同缔约双方合同义务的约定，但毕竟属于合同合意范畴，本身不归属于当然违反法律规定行为”。一审判决并未结合工程合同的签订和履行本身进行审查，属事实不清。《中铁银杏广场外立面该着工程施工合同》是金闽公司与恒全公司双方直接签订，并不涉及整体工程的总包方，合同上没有总包方作为相对人进行签章确认，总包方既不属于该合同的当事人，也不属于该合同的监督管理部门。总包方不具有超越各验收单位验收后的最终确认权。该单项工程并不是总包方总包工程范围之内的工程项目，系恒全公司就除总包工程外增加的单项技术工程直接发包给具有专项技术的单位进行施工。因此，就本案合同约定的工程项目是否合格，或者是否存在质量问题，最终应当由具备验收资格的各单位进行验收后予以确认。金闽公司与恒全公司之间的改造工程（除总包工程外增加的单项技术工程）施工合同签订于2016年，而恒全公司与总包方签订的建设工程合同工签订与2013年6月，且总包合同约定工期为500日历天。金闽公司与恒全公司签订改造工程施工合同实在总包方已经竣工且支付工程之后的额行为，根本不存在总包方对该工程的质量进行确认。因此，“工程在竣工验收合格后，还需总包方签字确认工程质量没问题后支付余款”的约定纯属恒全公司强加给金闽公司企图拒绝支付工程款的借口，而该借口根本没有任何事实依据予以支持。《中铁银杏广场外立面该着工程施工合同》是恒全公司提供的格式合同，且在合同中并没有就“工程在竣工验收合格后，还需总包方签字确认工程质量没问题后支付余款”进行特别标注或者特别说明，金闽公司虽然不接受该约定，由于提供该合同的恒全公司在工程承包合同中的强势地位，导致金闽公司只能处于被迫的弱势地位。2、一审判决认为，“双方约定违约金计算标准过高，考虑双方合同实际履行情况以及案涉工程争议，同时，金闽公司并未提交其因此实际受损证据，本院酌情将违约金计算表尊调整为按照银行同期贷款利率计算”。金闽公司认为，一审判决该认定属适用法律错误。本案合同所称的违约金实际上属于延迟支付款项的利息约定，而每天千分之零点五的标准年息仅为18%，并未超过最高人民法院的相关规定。即使按违约金认定，也没有超过合同金额或者未支付合同款项的30%。因此，按照法律规定，资金利息实际上是对违约行为的法定惩罚，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定进行处理。而违约金属于约定性惩罚，只要双方约定为超过法定限额，且对方当事人未就违约金请求调减，人民法院不应主动依职权进行调减。因此，金闽公司认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。因此上诉。

恒全公司辩称，第一，关于施工合同约定支付结算余款必须要总包方对质量予以确认后才支付，这样的约定并未违反法律法规强制性规定，属于有效的约定，双方都应当按照该约定执行；第二，一审法院对于逾期支付工程款违约金适当降低并无不妥。

恒全公司上诉请求：1、撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初4***3号民事判决，改判驳回金闽公司的诉讼请求。2、请求判决金闽公司承担一审和二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院没有查明涉案工程不符合国家强制规范标准这一重要事实。2、一审法院对金闽公司提供的“项目验收，移交报告”这一复印件形式的证据予以采信（一审判决书中第四页第八行），不符合有关证据规定。3、一审法院认为办理了竣工结算就视为工程经验收合格（一审判决书第4页从下往上第三行），错误。4、一审法院认为恒全公司并未提供总包方明确涉及工程质量不符合规定的证据材料（一审判决书第五页从下往上第四行），是没有理由的。5、一审法院认为恒全公司提供的证据仅限于灯带可能有问题，是错误的。6、一审法院认为恒全公司提供的检测报告的证据自相矛盾，是一审法院自己理解错误。7、一审法院认为恒全公司主张灯带质量问题、符合国家标准等亦未提请相关鉴定是不能成立的。8、一审法院认为即使灯带有问题需整改，亦可通过质保金、质保期等手段予以解决，是不能成立的。综上所述，恒全公司认为1、因涉案工程不符合国家强制规范要求而未能通过验收，对于一个不合格的工程，即使办理了结算，恒全公司也当然有权不与之支付结算余款。2、即使假设该工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位验收合格，但如果缺少总包方在工程（材料）付款审批单上对工程质量认可这一程序要件，恒全公司根据施工合同中关于付款条件的特别约定，也有权不予支付结算余款。3、再假设该工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位验收合格而且总包方也在工程（材料）付款审批单山对工程质量予以认可，具备了支付结算余款的条件，但按照施工合同第六条“工程付款方式”中特别约定，如金闽公司未能及时处理工程质量问题，恒全公司也有权展缓支付工程款，且恒全公司有权自行或委托他人处理，所发生的一切费用从金闽公司给恒全公司的任何款项中双倍扣除。因此上诉。

金闽公司辩称，1、金闽公司认为本案所涉工程已经通过了竣工验收，一审法院在事实审理查明过程中及其“本院认为”中没有错误，理由是，金闽公司向法院提交了项目验收和移交报告单，虽然该移交报告单是复印件，但从恒全公司在实际履行过程中以及双方签订的合同的约定来看，一审法院是合理、正确的。2、按照一审中恒全公司向法院陈述的情况来看，恒全公司在举证检测报告时陈述该检测报告是从金闽公司提交的竣工资料中提取的，这意味着本工程金闽公司已向恒全公司提交了竣工验收报告。这才有了金闽公司提交的项目验收报告单复印件，同时，该移交报告单上有恒全公司代理人在上诉状中提到的建设单位、勘验单位等单位的印章，最重要的是，上面有恒全公司项目负责人周杨博亲笔签名。同时，根据金闽公司提交的竣工结算审批申请表上也有周杨博的签字，三份证据上都有周杨博一个人的签字。由此可以证明金闽公司已经向恒全公司提交了竣工验收资料。3、金闽公司不认可恒全公司主张的灯带存在质量问题是因为采用了不符合标准材料的意见。第一，恒全公司并未提供有效的证据来证明金闽公司在案涉项目施工过程中采用的哪个等级标准的灯带。第二，案涉项目完工后通过了竣工验收，恒全公司在2017年4月开会时才提出质量问题，这时已经过了恒全公司应当支付工程款的时间点。第三，恒全公司曾在2017年9月、10月才向金闽公司发出了消息。第四，恒全公司关于灯带问题开会之后，金闽公司已经安排灯带销售经营部的工作人员进行了维修，虽然合同有约定，即在支付过程中灯带出现问题对方抗议暂缓支付工程款，但在灯带出现问题之前即恒全公司开会之前，恒全公司未支付任何款项，恒全公司已经存在违约行为。我方认为恒全公司使用合同上有益于恒全公司的约定来对抗金闽公司的理由不成立；4、一审过程中，恒全公司在举证检测报告时陈述该检测报告是从金闽公司提交的竣工材料中提取的。金闽公司请求法庭让恒全公司将金闽公司向恒全公司提供的整套竣工资料向法庭提交，以便查清案涉工程已通过竣工验收的事实。5、金闽公司认为案涉工程通过了竣工验收完全可以对抗合同关于出现质量问题而对方可以暂缓支付工程款的约定。

一审法院认定事实：金闽公司、恒全公司2016年初期签订《中铁银杏广场外立面改造工程》施工合同，约定恒全公司委托金闽公司承担中铁银杏管材外立面改造工程，包干价640万元人民币（以下均为人民币），履约保证金100000元。工程出现增减，根据签证、工程通知单等凭证调整造价，工程专项验收、政府验收通过，配合项目物业完成验收交接，同时，金闽公司提交完成合格竣工资料后，三月内审核办理竣工结算，恒全公司按照结算金额扣留5%质保金，15个工作日内支付余款，恒全公司支付余款，需总包方在付款审批单上对工程质量认可后，恒全公司可支付余款。支付与款式，退还履约保证金。恒全公司未按时支付工程款，则每延迟一天按应付款的千分之零点五支付违约金。2016***19日，金闽公司支付恒全公司履约保证金100000元，2016年12月25日，金闽公司按照合同约定完成施工，2017年1月12日，双方办理竣工结算，包括增加部分结算总价为7556038.36。2017年1月12日，双方办理竣工结算，包括增加部分结算总价为7556038.36元。2017年1月18日，金闽公司向恒全公司出具竣工结算付款申请审批表，截止一审诉讼前，恒全公司共计支付金闽公司525万元，剩余2306038.36元未予支付。

一审法院又查明，2017年4月，恒全公司就灯带问题组织金闽公司进行会议并函件公证送达金闽公司要求其整改。2017年12月，恒全公司单独咨询成都科佳工程管理有限公司，相关灯带改造费用为1609720.09元。

以上事实有金闽公司、恒全公司的身份信息、工商营业执照、施工合同、工程移交单、项目验收资料、竣工结算报告、付款审批表、银行回单、灯带维修证明、资料移交单、设计施工图纸、会议签到表、公证书、律师函、造价咨询意见及当事人当庭陈述等予以证实，一审法院予以确认。

一审法院认为，案件争议焦点为案涉工程余款支付、履约保证金退还条件是否具备。

根据金闽公司、恒全公司签订施工合同第六条工程付款方式第二款第三小项约定的“工程专项验收、政府验收通过，配合项目物业完成验收交接，同时，乙方按照合同第十五条要求提交完成合格竣工资料后，三月内审核办理竣工结算，……”内容、办理、资料移交。案涉工程2017年1月12日双方办理滚动结算，应视为金闽公司工程竣工并经验收合格。关于恒全公司辩称合同约定恒全公司支付余款，需总包方在付款审批单上对工程质量认可后，恒全公司方可支付余款。一审法院认为，工程在竣工验收合格后，还需总包方签字确认工程质量没问题后支付余款的约定，虽属于增加合同缔约双方合同义务的约定，但毕竟属于合同合意范畴，本身并不属于当然违反法律规定行为，但截止一审辩论终结前，恒全公司并未提供总包方明确案涉工程质量不符合规定的证据材料，恒全公司提供的证据仅限于等待可能有问题、要求金闽公司整改函件以及等待整改造价咨询结果等方面，其提供的广东省基数监督灯具产品质量监督检验站的检验报告，时间（2014年）也早于金闽公司、恒全公司缔约时间、金闽公司实际施工、竣工时间，证据自相矛盾，其主张灯带质量问题不符合国家标准等亦未提请相关鉴定，同时，即使等待等有问题需整改，亦可通过质保金、质保期等手段予以解决，故恒全公司关于金闽公司施工工程灯带不符合国家规范等，不符合工程余款支付条件的辩解，一审法院不予采信。根据合同约定，质保金为377801.9元，应予以扣留，则剩余工程余款19***236.4元，恒全公司应予以支付，履约保证金亦应予以退还。关于金闽公司要求恒全公司支付以应付款为基数，按千分之零点五每天自2017年1月18日起计算至2017年7月12日的违约金168720.69元（实际应计算至恒全公司完成所有款项之日止），一审法院认为，双方约定违约金计算标准过高，考虑双方合同实际履行情况以及案涉工程征集，同时金闽公司并未提交其因此实际受损证据，一审法院酌情将违约金计算标准调整为按照银行同期贷款利率计算。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一四十二条之规定，判决如下：一，恒全公司于判决生效后二十日内支付金闽公司工程款19***236.4元及违约金（违约金计算方式：以19***236.4为基数，至2017年1月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定支付之日止，未按时支付，计算至实际付清之日止）；二，恒全公司于判决生效后二十日内退还金闽公司履约保证金100000元。

二审中，金闽公司对一审查明的事实无异议，恒全公司对一审查明除“金闽公司按照合同约定完成施工”外无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。二审中，恒全公司提交的新证据为竣工资料一套，拟证明金闽公司在案涉工程中使用的灯带防水防尘等级为ip44，该灯带不能在室外使用，不符合国家强制使用标准。金闽公司的质证意见为该等级的灯带已经监理单位同意使用，并经恒全公司见证取样、送检。本院对该证据的真实性予以采信。

本院认为，本案的争议焦点为：1、支付工程款及退还履约保证金的条件是否成就；2、违约金的标准是否应调整。现将以上焦点分述如下：

支付工程款及退还履约保证金的条件是否成就

关于金闽公司施工是否存在质量问题，恒全公司据此享有履行抗辩权的问题。本院认为，首先，根据《中铁银杏广场外立面改造工程》施工合同第6.2.3条“工程专项验收、政府验收通过，配合项目物业完成验收交接，同时，乙方按照合同第十五条要求提交完成合格竣工资料后，三月内审核办理竣工结算”的约定，双方应先办理验收交接以及提供竣工资料，然后办理竣工结算，即办理工程验收及交接系竣工结算的先决条件，只有在案涉工程验收合格、项目及资料移交后方能竣工结算。根据已查明的事实，本案双方已办理竣工结算，且金闽公司也已向恒全公司提交竣工资料，故按照双方的上述协议约定，结合恒全公司部分付款行为，应视为金闽公司施工工程已竣工验收合格并交付与恒全公司。其次，恒全公司虽提出灯带存在质量问题、不符合国家标准，但其提供的证据并不能直接证明该事实，且未提起反诉并未申请相应的质量鉴定。同时，因双方合同中并未约定使用何种等级的灯带，且案涉灯带亦经监理单位同意使用，即便灯带存在问题需要整改，也可通过质保金、质保期等途径维护自身权益。故，恒全公司主张案涉工程存在质量问题其据此享有履行抗辩权的理由不成立，本院不予支持。

关于总包方对工程质量的确认是否为支付条件的问题。双方合同中虽约定总包方签字确认工程质量无问题后支付余款，但本案中恒全公司未举证证明自工程竣工至今其曾向总包方请求过质量确认。金闽公司按照合同约定已履行其合同义务，故有权获取对应工程款，若仅因恒全公司自身原因迟迟未申请总包方确认质量导致金闽公司在为案涉工程付出人力、财力及物力后无法获得工程款，有违商事活动中公平及诚实信用原则。同时，本案中，恒全公司也未向法庭提交任何关于总包方认定案涉工程存在质量问题的相关证据。综上，本院认为总包方对质量确认不属于余款及保证金退还的前提条件。

违约金的标准是否应调整

金闽公司与恒全公司于《中铁银杏广场外立面改造工程》施工合同第17.1条约定迟延支付工程款的违约金标准为0.5‰，该标准系双方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，且未过分高于实际损失。故，金闽公司关于违约金的上诉请求成立，一审对双方约定的违约金标准调减不当，本院予以改判。

综上，恒全公司的上诉请求不成立，金闽公司的上诉请求成立。原审认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持（2017）川0124民初4***3号民事判决第二项，即“成都恒全置业有限责任公司于判决生效后二十日内退还四川金闽建筑装饰工程有限公司履约保证金100000元”；

撤销（2017）川0124民初4***3号民事判决第一项，即“成都恒全置业有限责任公司于判决生效后二十日内支付四川金闽建筑装饰工程有限公司工程款19***236.4元及违约金（违约金计算方式：以19***236.4为基数，至2017年1月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定支付之日止，未按时支付，计算至实际付清之日止）”；

成都恒全置业有限责任公司于本判决生效后二十日内支付四川金闽建筑装饰工程有限公司工程款19***236.4元及违约金（违约金计算方式：以19***236.4为基数，自2017年1月18日起按照日0.5‰计算至判决确定支付之日止，未按时支付，计算至实际付清之日止）。

本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费

47152元，由成都恒全置业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　***　方

审判员　尹　英

审判员　袁晟翔

二〇一八年七月二十六日

书记员　李　玲