抚顺市光国通信工程有限公司、中国电信集团有限公司抚顺分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽民申1215号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：抚顺市光国通信工程有限公司。住所地：辽宁省沈抚新区刘尔小区1号门市104房间。

法定代表人：惠建禄，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁玮，辽宁省抚顺市顺城区正航法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国电信集团有限公司抚顺分公司。住所地：辽宁省抚顺市顺城区新华大街16甲号楼1至7层。

负责人：项彦文，该分公司总经理。

被申请人（一审被告）：抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司。住所地：辽宁省抚顺市抚顺县汤图乡河东村。

法定代表人：胡纪森，该公司总经理。

再审申请人抚顺市光国通信工程有限公司（以下简称光国公司）因与被申请人中国电信集团有限公司抚顺分公司（以下简称电信公司）、抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司（以下简称长顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市中级人民法院（2020）辽04民终1980号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。

光国公司申请再审称，请求：依法撤销(2020)辽04民终1980号民事判决书，依法支持再审申请人的再审申请。理由：2017年9月20日，光国公司与长顺公司签订光改下电设备及电缆拆除合同，工程内容：机房内设备拆除界面；光改后机房内DSLM、语音ONU、MDF、室外语音ONU，线路拆除界面:机房内出局电缆、主干电缆、配线电缆、电缆交接箱及分线盒。工程价款为721500元（含税），支付方式：按审计审定后金额为准开具发票，挂账后一次性付款。第二被申请人将在第一被申请人处取得的工程交由再审申请人施工，2017年9月11日，约定工程范围、价款同上，支付方式以第一被申请人定案单为准，工程地点以图纸为准，当时第一被申请人的工程负责人及法人是何继焱，第二被申请人将施工图纸交给再审申请人，再审申请人按图纸施工。再审申请人将拆除的电信工程设备交给第一被申请人，第一被申请人在回库单上签字确认。2017年10月完工经验收后，第一被申请人向再审申请人出具了竣工文件、基本建设工程结算审核定案单，工程名称为抚顺电信（集团）2017年度光改下电设备及电缆拆除项目，送审金额为65万元，审定金额为:608432元，审减金额41568元，建设单位、施工单位、审计单位在定案单上盖章确认。上述是再审申请人施工的事实，且当时第一被申请人的工程负责人何继焱也知情该工程是由再审申请人施工，第一被申请人将所有的施工手续交给再审申请人，且工程已经竣工并决算审定，再审申请人作为实际施工人有权要求第一被申请人在欠付第二被申请人工程款范围内承担连带责任，二审法院直接驳回再审申请人对第一申请人的诉讼请求是错误的判决。其他法院因第二被申请人与案外人的纠纷给第一被申请人下达了协助执行，虽有协助执行但该款项还在第一被申请人名下，因此，一审法院判决正确，二审不应改判驳回再审申请人对第一被申请人的诉讼请求。二审法院不应认定其他法院的协助执行有效，因其他法院协助执行与本案无关，也与本案不是同一案件，不是一个程序，二审法院也没有审理范围。第一被申请人在二审的上诉的理由是：一、本案案由不属于建设施工合同纠纷，二、本案再审申请人应向第一被申请人出具发票后付款，三、案涉工程款已被其他法院查封。二审法院依据第三项改判是错误的，现工程款也在第一被申请人名下，工程也是再审申请人实际施工完成的，二被申请人在一、二审均对再审申请人施工的事实认可。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）、（十一）项的规定，请求再审本案。

电信公司提交意见称，一、有关法院因长顺公司涉及的其他案件已经向答辩人出具协助执行通知书，该协助通知书合法有效，答辩人应遵守协助执行通知书内容，而答辩人依据协助执行通知书实际应暂停支付长顺公司工程款数额不属于本案审理范围，故再审申请人主张答辩人在欠付长顺公司工程款范围内承担给付责任没有事实依据与法律依据。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因本案不是建设工程施工合同，合同内容为设备和电缆拆除。《建筑法》第二条规定，建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。因此，对此引发的纠纷才属于建设工程合同纠纷，但本案是拆除工程，不属于建设工程，故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。本案属于承包合同关系，所以答辩人不应该承担任何责任。三、依据答辩人与长顺公司签订的合同中4.2约定，在长顺公司开具发票后，答辩人才付款，长顺公司没有开具发票，没有达到付款条件，所以任何单位都无权要求答辩人付款，并且长顺公司的工程款已被其他法院冻结。综上，请求驳回再审申请人的再审请求。

本院经审查认为，关于电信公司应否在欠付长顺公司工程款范围内向光国公司承担给付责任的问题。经查，长顺公司对案涉工程由光国公司实际施工无异议，电信公司对本案欠付长顺公司工程款数额无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，发包人电信公司应在欠付长顺公司工程价款范围内对实际施工人光国公司承担责任。但经审查，有关法院因长顺公司涉及的其他案件已经向电信公司出具协助执行通知书，要求电信公司协助暂停支付长顺公司工程款，暂停支付工程款数额远大于本案光国公司主张的工程款数额。协助执行通知书已经明确要求电信公司暂停支付长顺公司工程款，该协助执行通知书合法有效，电信公司应遵守协助执行通知书内容，而电信公司依据协助执行通知书实际应暂停支付长顺公司工程款数额不属于本案审理范围。在此情况下，二审法院对光国公司现主张电信公司在欠付长顺公司工程款范围内承担给付责任的请求未予支持并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回抚顺市光国通信工程有限公司的再审申请。

审判长　程　敏

审判员　高山丹

审判员　马　凯

二〇二一年五月十九日

法官助理宋宇

书记员孙天利