中国电信集团有限公司抚顺分公司、抚顺市光国通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽04民终1980号

上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司抚顺分公司，住所地抚顺市顺城区新华大街**楼**。

负责人：项彦文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕玉蒙，辽宁民威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：抚顺市光国通信工程有限公司，住所地，住所地辽宁省沈抚新区刘尔小区**楼**门市**iv>

法定代表人：惠建禄，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁玮，抚顺市顺城区正航法律服务所法律工作者。

原审被告：抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司，住所地抚顺市，住所地抚顺市抚顺县汤图乡河东村

法定代表人：胡纪森，该公司总经理。

上诉人中国电信集团有限公司抚顺分公司（以下简称电信公司）因与被上诉人抚顺市光国通信工程有限公司（以下简称光国公司）、原审被告抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司（以下简称长顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

电信公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判被上诉人不在欠付工程款608432元范围内对被上诉人承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因本案不是建设工程施工合同，合同内容为设备和电缆拆除。《建筑法》第二条规定，建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案属于承包合同关系，所以上诉人不应该承担任何责任。二、一审法院查明的事实不清，依据上诉人与原审被告签订的合同中4.2约定在原审被告开具发票后，上诉人才付款，原审被告没有开具发票，没有达到付款条件，所以任何单位都无权要求上诉人付款，并且原审被告的工程款已被抚顺县法院，新抚法院查封。

光国公司辩称，上诉人与长顺公司在招标投标、签订协议的形式都是以建设工程进行的，并且长顺公司向电信公司提供了建筑业企业资质证书，载明了通信工程总承包三级，取费标准也是按照建筑施工合同取费。工程结算报告单也是按照建设工程施工合同制定，审计单位出具的。新抚法院同类案件案由均为建设工程施工合同。被上诉人未出具发票，属于行政管理范畴，不影响本案定案。无论工程款被谁查封，上诉人都应在欠付范围内承担给付责任。

长顺公司未述辩。

光国公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告长顺公司给付原告工程款608432元；2、被告电信公司在未付范围内承担连带给付责任；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院查明：2017年9月20日，电信公司与长顺公司签订了《抚顺电信（固网）2017年光改下电设备及电缆拆除合同》，约定：甲方（电信公司）委托乙方（长顺公司）拆除光网络改造后本地网机房内设备及线路设施；机房内设备拆除界面光改后机房内DSLM、语音ONU、MDF、室外语音ONU,拆除线路界面机房内出局电缆、主干电缆、配线电缆、电缆交接箱及分线盒；拆除费用标准依据和标准:[按工信部通信[2016]451号文执行]，合同费用总额(含税价)721500元，其中价款为650000元，增值税款为71500元，税率11%，支付方式按审计审定后金额为准开具发票，挂账后一次性付款；……未经甲方书面同意，乙方不得将本合同义务全部或部分转委托给第三人……。该工程完成后，建设单位电信公司与施工单位长顺公司及审计单位辽宁天泓工程项目管理有限公司三方出具《基本建设工程结算审核定案表》，抚顺电信（集团）2017年光改下电设备及电缆拆除项目审定金额为：608432元。审理中，被告电信公司认可该工程在2017年10月竣工，并已验收。原告光国公司与被告长顺公司未签订书面合同。长顺公司未施工上述工程，而将全部工程交由原告施工。原告提交了施工图纸、明细及证人证言。工程款一节，2019年7月1日，抚顺市抚顺县人民法院向被告电信公司出具（2019）辽0421民初369-1号民事裁定书及（2019）辽0421执保字第13号协助执行通知书，内容：暂停支付长顺公司工程款32万元；2020年1月17日，抚顺市新抚区人民法院向被告电信公司出具（2020）辽0402民初财保3号民事裁定书及（2020）辽0402财保3号协助执行通知书，内容：暂停支付长顺公司工程款650万元。审理中，电信公司认可法院冻结的长顺公司工程款中涵盖案涉标的。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中，电信公司与长顺公司签订《抚顺电信（固网）2017年光改下电设备及电缆拆除合同》，电信公司系该工程的发包人，长顺公司系该工程的承包人。长顺公司作为承包人将全部建设工程交给原告光国公司建设。虽然电信公司与长顺公司约定非经电信公司书面同意，不允许长顺公司转包，但是长顺公司将全部工程交由原告施工，原告完成了该工程，电信公司进行了验收。长顺公司与原告已形成了转包关系，原告系该工程的实际施工人。长顺公司与原告的转包行为虽无效，但该建设工程由原告全部完成，经电信公司竣工验收合格，并出具了《基本建设工程结算审核定案表》，原告请求按照《基本建设工程结算审核定案表》支付工程价款，一审法院应予支持。关于电信公司责任一节，电信公司给付长顺公司的工程款虽然被冻结，但未完成交付，该款项仍在电信公司的账户中，电信公司作为本案的发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。电信公司的抗辩，于法无据，一审法院不予支持。据此判决：一、被告抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告抚顺市光国通信工程有限公司工程款608432元；二、被告中国电信集团有限公司抚顺分公司在欠被告抚顺市光国通信工程有限公司工程款608432元范围内对原告承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9884元，由被告抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司与被告中国电信集团有限公司抚顺分公司共同承担。

二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案争议焦点电信公司应否在欠付长顺公司工程款范围内向光国公司承担给付责任的问题。光国公司向发包人电信公司主张权利，既依据其对转包人长顺公司享有的建设工程价款给付请求权，也依据转包人长顺公司对发包人电信公司享有的建设工程价款给付请求权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原审判决电信公司在欠付长顺公司工程款范围内对光国公司承担连带清偿责任不当。经查，长顺公司对案涉工程由光国公司实际施工无异议，电信公司对本案欠付长顺公司工程款数额无异议。虽然根据上述规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但经审查，有关法院因长顺公司涉及的其他案件已经向电信公司出具协助执行通知书，要求电信公司协助暂停支付长顺公司工程款，暂停支付工程款数额远大于本案光国公司主张的工程款数额。协助执行通知书已经明确要求电信公司暂停支付长顺公司工程款，该协助执行通知书合法有效，电信公司应遵守协助执行通知书内容，而电信公司依据协助执行通知书实际应暂停支付长顺公司工程款数额不属于本案审理范围，故光国公司现主张电信公司在欠付长顺公司工程款范围内承担给付责任缺乏依据，不应支持。电信公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。另，结合《通信工程建设项目招标投标管理办法》的规定，电信公司主张设备和电缆拆除不属于建设工程于法无据，不予支持。关于电信公司主张开具发票后付款一节，因未确认电信公司承担给付责任，故对此不予审查。

综上所述，上诉人电信公司上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初865号民事判决第一项；

二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初865号民事判决第二项；

三、驳回抚顺市光国通信工程有限公司其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9884元，由抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司；二审案件受理费元9884，由抚顺市光国通信工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王向军

审 判 员　田　丰

审 判 员　秦　梦

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理姜霞

代书记员　孙　悦