山东万利环保科技有限公司、山东诚成环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁04民辖终27号

上诉人（原审被告）：山东万利环保科技有限公司，住所地山东省潍坊市临朐县东城街道夏西路**，统一社会信用代码91370724334524541F。

法定代表人：朱保民，执行董事。

被上诉人（原审原告）：***成环保科技有限公司，住，住所地山东省济宁市任城区豪德商贸城**9街**一社会信用代码91370811067385953Y。

法定代表人：马纪。

原审被告：山东省南郊集团环保节能股份有限公司，住所地，住所地山东省济南市马鞍山路**南郊宾馆**公寓**iv>

法定代表人：刘小农。

原审被告：枣庄市薛城区鸿阳热力有限公司，住所地枣庄，住所地枣庄市薛城区沙沟镇董庄村>

上诉人山东万利环保科技有限公司（以下简称万利环保公司）因与被上诉人***成环保科技有限公司（以下简称诚成环保公司）、原审被告山东省南郊集团环保节能股份有限公司、枣庄市薛城区鸿阳热力有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初3900号民事裁定，向本院提起上诉。

万利环保公司上诉称，1.请求依法撤销薛城区人民法院作出的(2020)鲁0403民初3900号民事裁定；2.本案移送山东省临朐县人民法院审理。事实和理由：本案所涉法律关系是承揽合同关系并非是一审法院认定的建设工程施工合同纠纷，万利环保公司与诚成环保公司于2017年9月19日签订《鸿阳热力有限公司4*72MW链条锅炉SCR脱硝系统设备采购及安装项目工程承包合同》一份，在本合同第二条工程范围中明确约定：万利环保公司负责项目的设计工作，购买项目制作安装所需的主材、设备、配套件及外购件(含标准件及密封件)；诚成环保公司负责的范围包括系统的设备安装、非标部件的制作安装、仪器仪表、电气系统、管道阀门、烟道系统和保温系统及完成以上内容所需的一切工机具、氧气、乙炔、焊材、安装辅材、除锈防腐油漆等，并且还必须协助万利环保公司进行系统调试运行直至本项目经万利环保公司和业主及监理部门的联合验收合格为止，本条备注中明确：本项目的土建部分将另行分包，不在此工程承包合同的工程施工范围内。由此可见关于合同性质的认定，虽然名为承包合同，究其实质还是一种承揽关系，是诚成环保公司承揽鸿阳热力有限公司4*72MW链条锅炉SCR脱硝系统的机械设备安装并加以调试直至验收合格的操作过程，而并非是不动产项目的建设，因此本案并非是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第33条规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖”，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。从以上条款规定来看，所谓的“不动产”是指土地和建筑物，而非指其它物，此处所指的建设工程施工合同纠纷亦指附属于土地的建筑工程而形成的不动产。而本案的标的是机械设备充其量是固定资产还不是不动产，因此一审法院引用以“不动产”纠纷使用专属管辖，显然是错误的。万利环保公司与诚成环保公司在合同第九条违约责任条款第10项中约定：“双方因履行合同发生争议时，可协商解决，协商不成，可向万利环保公司所在地具有管辖权的法院申请裁决”，可见双方有约定管辖，而对于承揽合同来说双方的约定并没有违反法律的强制性规定。综上所述，本案中有约定管辖，且约定管辖没有违反级别管辖、专属管辖的情形，枣庄市薛城区人民法院对本案没有管辖权。

本院经审查认为，本案争议的焦点是本案纠纷的性质，即本案是否属于建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。所谓工程施工合同，是指发包人与承包人就完成建设工程项目的施工工作而订立的合同。工程施工合同主要包括建筑和安装两个方面的内容，即进行工程的营造和进行与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。工程施工不仅包括建筑物的建设，还包括与工程有关的设备等设施的装配，故本案属于建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，本案应按照不动产纠纷确定管辖，故本案应由工程项目所在地枣庄市薛城区人民法院专属管辖。万利环保公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　赵慧

审判员　　李帅

审判员　　单伟

二〇二一年三月五日

法官助理颜秉楠

书记员张晓宇