某某成环保科技有限公司、某某建设有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁04民终510号

上诉人（原审被告）：***成环保科技有限公司，住所地山东省济宁市兴唐经典梦园欣苑沿街商务公寓楼五层02号房。

法定代表人：马纪，执行董事。

被上诉人（原审原告）：**建设有限公司，住所地河南省长垣市宏力大道南段东侧富美商务中心（龙首苑16号楼）。

法定代表人：武占业，执行董事。

委托诉讼代理人：张国庆、申增强，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东万利环保科技有限公司，住所地山东省潍坊市临朐县东城街道夏西路768号。

法定代表人：朱保民，总经理。

原审被告：山东省南郊集团环保节能股份有限公司，住所地山东省济南市马鞍山路2号南郊宾馆3号公寓218室。

法定代表人：刘小农，总经理。

委托诉讼代理人：肖丽、胡梦媛，山东泰泉律师事务所律师。

原审被告：枣庄市薛城区鸿阳热力有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区沙沟镇董庄村。

法定代表人：王东海，总经理。

委托诉讼代理人：岳超、孙强，山东薛国律师事务所律师。

上诉人***成环保科技有限公司（以下简称诚成公司）因与被上诉人**建设有限公司（以下简称**公司）、山东万利环保科技有限公司（以下简称万利公司）及原审被告山东省南郊集团环保节能股份有限公司（以下简称南郊公司）、枣庄市薛城区鸿阳热力有限公司（以下简称鸿阳公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省薛城区人民法院（2021）鲁0403民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

诚成公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初3396号民事判决书：；2.依法改判或发回重审。事实和理由：1、枣庄东山建设项目管理有限公司2021年08月20日出具《工程造价鉴定报告书》中存在多项不实且没有依据。1.1、鉴定报告第二项鉴定依据：第二条、薛城区人民法院提供的有关工程资料：购房合同、案卷资料、鉴定报告等；本涉案工程工程范围为脱销系统内额防腐、保温工程；属于电力系统安装工程，不存在购房合同，说明枣庄东山建设项目管理有限公司对此项目不专业；1.2、鉴定报告第二项鉴定依据：第三条、涉案签字的现场勘验记录：此鉴定报告中没有各单位人员到现场的签字记录；枣庄东山建设项目管理有限公司在对涉案工程鉴定过程中，没有通知上诉人，事后上述人收到鉴定报告后联系薛城区人民法院说明报告中存在的问题法院电话回复开庭时再讲；1.3、鉴定报告汇总表：第4、5、6、7项单价120元/平方，没有依据，涉案工程约定的价格为全部完成价格150元/平方；施工完成40%，应为60元/平方，120元/平方不合理；1.4、鉴定报告汇总表：第8项，灰仓防腐2000元，不属于上诉人合同范围，不应上诉人承担；1.5、鉴定报告汇总表：扣除部分；第1、2项工人单价150元、220元没有依据，不符合市场价格行情；市场人工价格应为工资为300元/每天，生活费每天20元，住宿每天25元、车票每人400元。1.6、鉴定报告汇总表：扣除部分；没有扣除吊车费，吊车费25T2个台班2300=4600元+50T吊车费5000元2=10000元=14600元。1.7、鉴定报告汇总表：第7项第一页汇总表1#脱销防腐单价270元/平方，没有依据，第二页汇总表1#脱销防腐单价为360元/平方，价格随意书写，没有依据，涉案工程约定的价格为全部完成价格150元/平方；不存在270元/平方或360元/平方，东山工程造价公司把这份责任当作儿戏。综上可以看出，此鉴定报告存在严重偏袒，不公正，应根据现场实际情况结合双方合同约定价格、范围公平、公正重新鉴定。2、请求撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初3396号民事判决书，2.1、2021年09月27日庭审笔录第8页中，上诉人对枣庄东山建设项目管理有限公司2021年08月20日出具《工程造价鉴定报告书》中存在多项不实且没有依据的问题，记录在案；（2021）鲁0403民初3396号判决书中第8页，书写“因被告诚成公司对原告提供的鉴定材料无异议，且鉴定程序合法，本院对该鉴定报告予以认可”此处与开庭笔录不一致，也不属实，颠倒上诉人证词。2.2、上诉人提交的证据“协议书”中有被上诉人的签字，（2021）鲁0403民初3396号判决书中第9页，书写“至于被告诚成公司提交的“协议书”、吴强、刘卫国签名的费用明细等证据，原告不予认可，且不符合证据的形式要件，本院不予认定：此“协议书”中有被上诉人的签字，且山东省济宁市任城区人民法院民事判决书（2021）鲁0811民初935号，第6页，对此“协议书”认可。2.3、被上诉人只提交了合同复印件、且复印件中有明显改动，与上诉人提交的合同原件，明显不一致，应按照上诉人提交的合同原件为准，同时证明了被上诉人存在造假证据的事实；2.4、被上诉人只提交了鸿阳热力脱销改造保温工程量情况复印近一份，没有原件，且存在添加文件段落的情况，此添加的文字与整页文字书写不一致，存在造假证据的嫌疑，上诉人要求被上诉人提供原件，进行鉴定笔迹真假。

**公司辩称，一审事实清楚，法律适用正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。

万利公司未答辩。

南郊公司述称，本案系承揽合同纠纷，被上诉人**公司与上诉人诚成公司签订的《合作协议书》约定，被上诉人**公司承揽施工鸿阳热力有限公司4X72MW链条锅炉SCR脱销系统内的防腐、保温工程，被上诉人**公司按照合同约定的施工范围、施工工期、质量要求等完成工作，向上诉人诚成公司交付工作成果，上诉人诚成公司依照合同约定支付报酬，双方为承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。本案中，合同的主体为**公司与诚成公司，依合同相对性的原则，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或者诉讼，不能向与其无合同关系的第三人提出诉求，答辩人不属于《合作协议书》的任意一方主体，要求答辩人承担民事责任于法无据。一审事实清楚、证据确实充分，适用法律准确，应驳回上诉人的上诉请求维持原判。

鸿阳公司述称，一审法院关于答辩人不承担民事责任的认定正确，被答辩人也没有将答辩人列为本案被上诉人，答辩人不应承担工程款的支付责任。首先，答辩人与被答辩人之间不存在任何合同关系，对被答辩人与**公司的任何约定均不知情，答辩人已经按照建设工程施工合同约定向南郊公司拨付了全部工程款，不存在欠付工程款的情形。其次，一审法院认定被答辩人与**公司为承揽合同关系而不是建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，**公司不能向答辩人主张工程款的付款责任。综上，请求二审法院依法维持答辩人不对**公司承担付款责任的认定。

**公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告诚成公司、万利公司、南郊公司向原告支付工程款205.645.4元及利息（以246,055.00元为基数，自起诉之日起至实际履行完毕之日止，按照年利率6%计算）；2.本案全部诉讼费用、鉴定费6,500元由四被告负担。

一审法院认定事实：鸿阳公司将枣庄市薛城区鸿阳热力有限公司集中供热项目承包给南郊公司，南郊公司将其承包的部分工程分包给万利公司，万利公司又将其所承包的工程分包给诚成公司。2017年10月19日，诚成公司(甲方)与河南省**防腐工程有限公司(乙方，原告曾用名称)签订《合作协议书》，约定工程名称：鸿阳热力有限公司4X72MW链条锅炉SCR脱销系统内的防腐、保温工程，工程地址：鸿阳热力有限公司院内项目施工现场。工程范围为保温、防腐工程属交钥匙工程，包括但不限于油漆、保温钉、龙骨架、除岩棉及外护钢板等主材意外的辅材料及施工等全部内容。施工工期：1#、3#脱销11月7日完成，2#、4#脱销12月10日完成。工程造价及工程款支付：1、采取综合单价：保温150元/m2共计2100㎡；约315，000元整。防腐180元/吨一遍，超出部分的工程量，防腐按180元/吨，保温按150元/㎡，进行结算。合同总价为固定不变价，将不受市场价格波动的影响。此合同总价款除甲方主动要求有较大幅度调整工程范围以外，双方将不得以任何理由对本合同的总价款进行调整。支付方式和节点：1#、3#炉完工后经监理、总包方验收合格后，次月支付1#、3#炉工程量的75%，2#、4#炉完工后经监理、总承包方验收合格后支付2#、4#炉工程量的75%，整体竣工验收完成，支付总款的95%，留5%质保金，质保期两年结束后十个工作日内支付剩余合同总价

款的5%。验收：此工程防腐保温为交钥匙工程，所有防腐、保温的材料采购、工程施工、竣工验收等，所发生的费用由乙方承担等内容。协议签订后，原告进行施工。约2017年年底，原告对1#、3#锅炉相关工程基本施工完毕，而2#、4#锅炉工程施工少部分。后被告诚成公司将案涉剩余工程，发包给案外人施工。

2018年1月10日，田基兵(诚成公司工作人员)出具了“鸿阳热力脱销改造工程保温工程量情况”(复印件)记载：“1#、3#，反应塔烟道保温工程量每台580m2(正常完成)，烟道靠墙处未包外护板只包棉100㎡，反应塔和烟道方间未包外护板，只包棉100㎡(未核实)；2#、4#反应塔和烟道之间未包外护板只包棉共128㎡水罐保温72㎡(正常完成)，钢结构刷漆(1#、3#，)130吨，灰仓刷漆4，000元(未核实)；现场保温队借设备队人工28个，用吊车25T汽车吊台班2个、50T汽车钓台办2个；保温队食堂吃饭2，215元；另载明1#、3#脱硝改造，外保温剩余问题：1.烟道靠墙位置保温棉未塞满，2.供氨管道保温未总体完成。由保温队尽快处理，验收过程中如遇其他问题由河南省**防腐工程有限公司解决处理”。同年2月28日，鸿阳热力召集监理公司、审计公司、南郊集团及施工队(田基兵、张鹏参加)召开关于枣庄市薛城区鸿阳热力有限公司4x72MW锅炉SCR脱销项目分项报验的问题的会议，该会议纪要记载：“在施工过程中，经过甲方、监理、审计等部门的全力配合，1#、3#锅炉在2017年10月28日完成全部主体工作，具备投运条件，1#、3#锅炉投运后，.…，目前4#锅炉已全线贯通并投入使用，2#锅炉脱硝工作主体已全部完工，…，对1#、2#、3#、4#锅炉进行全机的分项检验，查漏补缺；存在问题：油漆问题，个别支架、焊口、管道油漆不完善的地方，不合格的地方以及遗漏的地方，仔细检查、全面完善；保温问题：少数施工过程中所破坏的保温、不密实的地方以及缺损的地方，进一步恢复，不合格的全面整改；保温外部铆钉全面检查，做好加固工作等问题，会议结论要求限期2018年3月12日前全面整改完毕。

本院委托枣庄东山建设项目管理有限公司(以下简称东山公司)对“鸿阳热力有限公司4X72MW链条锅炉SCR脱销系统内的防腐、保温工程”工程造价进行鉴定，东山公司于2021年8月20日出具《工程造价鉴定报告书》，载明：根据现有的资料鸿阳热力有限公司4X72MW链条锅炉SCR脱销系统内的防腐、保温工程造价为205，645.4元(合同内部分工程造价合计252，760.4元，扣除部分：现场清理2，700元、焊保温钉拆玻璃2，200元、伙食费2，215元、已支付工程款40，000元，合计205，645.4元)。**公司为此次鉴定支出鉴定费6，500元。该鉴定材料为原告提供的《合作协议书》、施工图纸、证人证言及田基兵所作的“保温工程量情况单”，诚成公司委托代理人对原告提供的以上鉴定材料无异议。

2018年2月7日，原告工作人员张向飞出具收款收据一份：

收到诚成公司薛城鸿阳锅炉改造保温工人工资48，000元。在该

收据下方，田基兵证明“今由山东万利环保科技有限公司代付***成环保科技有限公司保温款48000元。”另认定，2017年11月9日诚成公司向张海建付“鸿阳热力保温劳务费”2万元。

一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人就土木工程建设施工，发包人支付价款的合同。本案原告**公司与被告诚成

公司签订的《合作协议书》约定，原告**公司承揽施工鸿阳公司4X72MW链条锅炉SCR脱销系统内的防腐、保温工程，即原告**公司按照合同约定的施工范围、施工工期、质量要求等完成工作，向被告诚成公司交付工作成果，被告诚成公司依照合同约定支付报酬。因此双方为承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。双方所签订《合作协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应依据协议约定全面履行合同义务。原告停工后未向被告诚成公司制作结算报告以交付工作成被告诚成公司应向原告**公司支付工程款为205，645.4元-1万元-(6.8万元-4万元)=167，645.4元。因被告诚成公司未能向原告支付工程款构成违约，原告主张逾期付款利息，可自案件受理之日次日起按照年利率3.85%计算至实际付清之日止。原告主张的鉴定费6，500元，因双方对工程结算均存在违约，该鉴定费用由双方平均负担3，250元。至于被告诚成公司提交的“协议书”、吴强、刘卫国签名的“费用明细”等证据，原告不予认可，且不符合证据的形式要件，本院不予认定。原告主张被告万利公司、南郊公司、鸿阳公司承担民事责任，缺少法律依据，本院不予支持。综上所述，被告诚成公司应向原告支付报酬167，645.4元及逾期利息、鉴定费3，250元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告***成环保科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告**建设有限公司支付报酬167，645.4元及逾期利息(以167，645.4元为基数，自2021年8月26日起依照年利率3.85%计算至实际付清之日止)；二、鉴定费用6，500元，原告**建设有限公司及被告***成环保科技有限公司各负担3，250元(被告***成环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内向原告**建设有限公司支付鉴定费3，250元)；

三、驳回原告**建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2，253元，由原告**建设有限公司负担427元，被告***成环保科技有限公司负担1，826元

本院二审期间，双方当事人均未提交相关证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。。

本院认为，被上诉人**公司与上诉人诚成公司签订的《合作协议书》约定，**公司按照合同约定的施工范围、施工工期、质量要求等完成工作，向诚成公司交付工作成果，诚成公司依照合同约定支付报酬，双方间为承揽合同关系。一审中，委托枣庄东山建设项目管理有限公司(以下简称东山公司)对“鸿阳热力有限公司4X72MW链条锅炉SCR脱销系统内的防腐、保温工程”工程造价进行鉴定，《工程造价鉴定报告书》载明：根据现有的资料鸿阳热力有限公司4X72MW链条锅炉SCR脱销系统内的防腐、保温工程造价为205，645.4元(合同内部分工程造价合计252，760.4元，扣除部分：现场清理2，700元、焊保温钉拆玻璃2，200元、伙食费2，215元、已支付工程款40，000元，合计205，645.4元)。**公司为此次鉴定支出鉴定费6，500元。该鉴定程序合法，予以确认。诚成公司应向**公司支付工程款为205，645.4元-1万元-(6.8万元-4万元)=167，645.4元。上诉人成诚公司对其上诉主张，未提供证据予以证明。综上所述，***成环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2253元，由上诉人***成环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖建新

审 判 员　孙　梦

审 判 员　朱海燕

二〇二二年三月十四日

法官助理　孙琳琳

书 记 员　高文娜