湖南景然园林发展有限公司、湖南石建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终60号

上诉人（原审原告）：湖南景然园林发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区城南中路232号广济楼806室。

法定代表人：王练文，董事长。

委托诉讼代理人：齐伟，湖南金桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周志亮，湖南金桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南石建建筑工程有限公司，住所地湖南省桃江县桃花江镇芙蓉路8888号。

法定代表人：李放清，董事长。

委托诉讼代理人：赵润华，上海协力（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南石建建筑工程有限公司长沙分公司（原益阳市石建建筑工程有限公司长沙县分公司、湖南石建建筑工程有限公司长沙县分公司），住所地湖南省长沙市天心区南托街道（原暮云镇）南托岭社区。

法定代表人：李放清，董事长。

委托诉讼代理人：鲁建民，湖南嘉仕迪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南旺福投资有限公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云街道办事处芙蓉南路四段1129号幸福庄园。

法定代表人：倪世斌，董事长。

委托诉讼代理人：赵润华，上海协力（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨益明，男，1962年8月11日出生，汉族，系该公司职员,住湖南省益阳市赫山区。

上诉人湖南景然园林发展有限公司（以下简称景然公司）因与被上诉人湖南石建建筑工程有限公司（以下简称石建公司）、湖南石建建筑工程有限公司长沙分公司（以下简称石建长沙分公司）、湖南旺福投资有限公司（以下简称旺福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

景然公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判石建公司、石建长沙分公司、旺福公司支付工程款1327983.01元、赔偿因人工湖土方未达到指定标高造成的苗木死亡经济损失908900元、逾期付款损失120000元，合计2356883.01元或者发回重审；2、判决一、二审诉讼费用由石建公司、石建长沙分公司、旺福公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予改判。本案系建设工程施工合同纠纷，双方虽采用固定单价总包干方式，但是双方已经进行了结算，石建公司、石建长沙分公司、旺福公司对景然公司报送的结算资料进行审核，双方负责人在《建设工程竣工结算造价审核确认表》中，确定了工程总造价为7939063.25元，并签字确认，依法应当作为双方结算依据，根据法律有关规定不应当进行鉴定。一审法院对整个工程进行鉴定并采纳鉴定报告的结论，明显与事实和法律不符，直接导致景然公司还需退钱，与建筑行业惯例不符；二、一审法院对景然公司提交的证据不予认定，明显错误，导致漏判。枯死苗木费损失有签证等相关证据证实，也应属鉴定范围。而一审法院不进行损失鉴定，也不做判决，属于漏判。关于逾期付款损失，石建公司、石建长沙分公司、旺福公司逾期付款的事实成立，应当予以支持；三、本案合同中并未约定工程价款需经过石建公司、石建长沙分公司、旺福公司董事长签字确认才能生效，石建公司、石建长沙分公司、旺福公司没有提供任何证据证明该主张，其内部三审制度不能损害善意第三人利益。景然公司与石建公司、石建长沙分公司、旺福公司签订《建设工程竣工结算造价审核确认表》后，石建公司、石建长沙分公司、旺福公司按照此约定于2014年9月5日、2015年2月11日多次向景然公司支付工程款，可见石建公司、石建长沙分公司、旺福公司认可双方审核的工程款。石建公司2014年12月22日签发的《湖南景然园林发展有限公司付款审核单》中也确认了工程结算价为7939063.25元，同时有石建公司法定代表人李放清签字确认。该项目工程中的另一分包方长沙格力实业有限公司与石建公司、石建长沙分公司、旺福公司于2013年9月12日签发的付款审核单上同样没有董事长签字，有项目经理许朝阳签字，该公司已经依据审核单获得工程款；四、本案鉴定程序及鉴定内容违法，不应予以认定。本案鉴定范围仅限合同外工程，而非整个项目工程。合同约定工程采用固定包干总价，并约定因石建长沙分公司引起的变更，按实际发生的工程量进行结算。双方当事人对合同内固定价没有异议，而一审法院委托鉴定公司对整个工程进行了鉴定，有违合同约定。

石建公司、旺福公司共同辩称：景然公司的上诉理由与客观事实相违背。双方签订的施工合同中对工程范围和价款进行了明确约定，双方在协商后也确定了是按原合同约定的价款继续履行合同。相关司法解释中也明确了合同双方如果约定了合同总价款，就应当按照合同执行，如一方要求重新计算价款，不应予以支持。

石建长沙分公司辩称：同意石建公司及旺福公司的答辩意见；景然公司所主张的死亡苗木的问题应由景然公司进行举证。请求二审法院依法维持原判。

景然公司向一审法院起诉请求：1、判令石建公司、石建长沙分公司、旺福公司支付工程欠款1327983.01元；2、判令旺福公司赔偿因人工湖土方未到指定标高造成景然公司苗木死亡经济损失908900元；3、判令石建公司因未依约付款造成景然公司的损失120000元；4、判令石建公司、石建长沙分公司、旺福公司承担本案诉讼费用。一审庭审过程中，景然公司变更第一项诉讼请求为：判令石建公司、石建长沙分公司、旺福公司支付工程欠款1213433.25元。

一审法院认定的事实：2011年10月20日，景然公司与石建长沙分公司签订《幸福庄园·会所及酒店区域园林景观工程施工合同》，约定石建长沙分公司通过招标确定景然公司为幸福庄园?会所及酒店区域园林景观工程施工单位，承包方式为石建长沙分公司提供灯具，其余由景然公司包工包料。工程不含税包干总价款为6290000元，工程完工日期为2011年12月20日，合同载明或未载明的所有风险、责任和义务均包含在包干总价款中。合同价款中的绿化工程除包含所有绿化植物外，亦包含了苗木支撑费、30cm种植土费、土壤改善和土壤施肥费，两年的养护和修剪费，且所有绿化植物均包成活。景然公司施工完毕并经石建长沙分公司验收合格后，双方在20日内办理结算手续，结算完毕后7日内，支付至本工程结算总价款的50%，验收合格满6个月后7日内，支付至工程结算总价款的90%，验收合格满1年后7日内，支付至工程结算总价款的95%，剩余工程结算总价款的5%作为质保金，在验收合格满2年后7日内无息支付。本工程属固定总价包干合同，不存在任何签证，双方仅按合同约定价款进行结算，除此之外不再另行支付任何费用。施工过程中，石建长沙分公司可根据需要对相关部位进行必要的调整，该调整不增加任何工程造价。若因石建长沙分公司另行要求引起的变更，根据其确认的设计变更单，按实际发生的工程量进行结算，所有变更或签证项目必须在施工前确定工程量及价格后可另行施工，特殊情况在签证发生后2日内确定工程量及签证项目价格。景然公司承保范围内所有工程项目内容，由于其施工方法不当、施工质量缺陷或材料设备质量等问题造成的工程质量缺陷，均属于免费保修范围，本工程保修年限为2年，保修期自工程完工验收合格之日起计。若石建公司要求景然公司按照工程造价全额开具本工程所在地的地税建筑安装发票，应按照发票金额的3.397%支付开票费用。如因景然公司自身原因造成工期延误，每延期一天支付人民币1000元整的违约金。签订合同后，景然公司入场施工。施工期间，旺福公司多次以工程联系单形式变更图纸，景然公司遂依据变更后的图纸进行施工。2013年10月8日，各方对“幸福庄园中央景观轴园林景观及酒店周边和停车场围墙”项目进行了分部分项工程完工验收。2013年3月24日，旺福公司、石建长沙分公司、景然公司等形成一份《协商会会议纪要》：景然公司2012年10月16日重新报价（1199678.33元）作废。严格按2011年10月20日石建长沙分公司与景然公司所签订合同执行。因场地标高等原因导致推迟开工，同意按实核量后调差，标准为，长沙市定额站2012年4月与2012年7月调价文价之差，调价文件缺项的以旺福公司采购部单价及市场询价单价为准。中部喷泉深化设计可按实调差（即原投标报价与实际造价之差）。甲方提出的设计变更或乙方提出经甲方认可的设计变更部分可按实调整。2014年1月23日，一份《建筑工程竣工结算造价审核确认表》核定：幸福庄园会所及酒店区域园林景观工程造价7939063.25元，旺福公司相关负责人予以签名但未加盖公章，景然公司负责人签名并加盖公司公章。诉讼中，旺福公司对前述《建筑工程竣工结算造价审核确认表》不予认可，认为其公司内部尚未审核确认完毕。经旺福公司申请，一审法院委托湖南日升工程咨询有限公司对幸福庄园会所及酒店区域园林景观工程造价予以评估鉴定，2017年5月16日，该公司出具湘日（2017基）鉴字062号工程造价鉴定意见书，鉴定分析：合同约定结算方式为总价包干；根据2013年3月24日《协商会会议纪要》材料价格调差按2012年《长沙建设造价》4月与7月发布价格的价差调整，调价文件缺项部分按旺福公司采购部单价及市场价单价确定；按2013年3月24日《协商会会议纪要》，因甲方场地标高错误等原因导致推迟开工，同意按实核量后调差，根据景然公司的函件说明及湘建价【2009】396号文件第二条第5点中说明发包单位与承包单位签订施工合同时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价，故按湘建价【2009】396号文件发布的最低工资单价予以调整。鉴定结论认为，鉴定范围内工程造价为6449546.47元。旺福公司支付了鉴定费60200元。另查明：一、2015年10月10日，景然公司提交了一份《报告》，陈述其园林苗木养护已到期，要求旺福公司及有关单位部门物业单位，派人做好交接工作，旺福公司相应负责人进行了签收，同意移交。二、关于景然公司诉称的枯死苗木损失908900元。其一，2012年10月17日，景然公司向旺福公司发出一份《报告》，因甲方中心轴设计院标高出现中心轴标高差错和假山工程推迟，根据合同，景然公司每推迟一天罚款1000元，景然公司根据合同和工期考虑把所有苗木运至工地现场，假山右边，因标高问题，假山工程推迟14个月，造成苗木枯死在现场，苗木品种含银杏胸径30的7棵、金桂胸径20的11棵，英花胸径1.2的180棵，各种小苗30000棵，请有关部门签字。监理单位代表“李晓华”、旺福公司代表“许朝阳”在该《报告》签收。其二，2013年3月21日，景然公司向旺福公司及设计单位、监理单位发出工程联系单，陈述因人工湖土方未到指定标高，树、苗无法按季正常种植，已采购的苗木即将死亡，请予以解决。监理单位签章备注“上述请施工单位先假植”，旺福公司签章备注“同意监理意见”。其三，旺福公司主张，前述2012年10月17日的《报告》，“许朝阳”签名不属实，并提交一份说明人的“许朝阳”的人出具的《关于湖南景然园林发展有限公司证据四的说明》，该说明陈述，根据其记忆，其签名不属实。景然公司对此不予认可。一审法院经审查认为，许朝阳作为证人未出庭接受质证，一审法院对其出具的说明不予认定。其四，一审法院向景然公司询问，其主张枯死苗木损失908900元依据何在？景然公司陈述，枯死苗木数量按《报告》计算，苗木价格是按照双方的合同约定，因为当时是电子版，现在已经无法提交。三、双方均陈述，石建公司已付6712080元。四、2016年1月，景然公司向旺福公司提交一份《报告》，陈述，双方签订的合同，不含任何税票，石建公司扣除53000元已有两年，要求全额返还53000元。李放清签署“情况属实，申报资金，该税费代扣代缴”，倪建军等人进行了审批。

一审法院认为：一、幸福庄园园林景观施工合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行各自义务。景然公司依约施工后，石建公司应依约支付工程款，否则应承担违约责任。石建长沙分公司系石建公司分支机构，其法律责任由石建公司承担，旺福公司自愿在本案中承担连带责任，各方对此并无异议，一审法院予以准许；二、关于应付款项。其一，对工程款，一审法院依据湘日（2017基）鉴字062号工程造价鉴定意见书，认定工程造价为6449546.47元。因各方于2013年10月8日即已经进行验收，依据合同约定，石建公司应于2013年10月29日前完成结算，在验收合格满2年后7日内付清全部款项。后各方未能实际完成结算，不应归责于景然公司，一审法院认定石建公司应以2013年10月29日视为完成结算来计算付款条件，故，至2015年10月16日，石建公司应付清工程款。其二，对枯死苗木损失，因各方未提交证据证明枯死苗木的具体价格，依据现有证据，尚无法认定具体损失数额，各方可另谋途径解决。综上，现石建公司已付6712080元，除枯死苗木损失外，石建公司已多支付262533.53元（6712080元-6449546.47元），已经履行完支付工程款义务；对已多支付款项，石建公司未提出返还请求，且存有枯死苗木损失，一审法院对此不予处理，各方另谋途径解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，遂判决：驳回景然公司全部诉讼请求。本案一审案件受理费25656元，由景然公司承担8552元，石建公司、旺福公司承担17104元。鉴定费60200元，由石建公司、旺福公司承担。

本院二审诉讼期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明：2014年1月23日，景然公司与旺福公司出具《湖南旺福投资有限公司建筑工程竣工结算造价审核确认表》，核定：幸福庄园?会所及酒店区域园林景观工程送审金额为9999678.33元，核定金额为7939063.25元，核减金额为2060615元。该表上旺福公司相关负责人予以签名但未加盖公章，景然公司负责人签名并加盖公司公章。一审诉讼中，旺福公司对该《湖南旺福投资有限公司建筑工程竣工结算造价审核确认表》的真实性无异议，但认为其并非最后结算结果，根据旺福公司内部规定尚未审核确认完毕。

本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：景然公司与石建长沙分公司签订的《幸福庄园·会所及酒店区域园林景观工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。现景然公司已完成涉案园林景观工程施工，并经验收合格及交付使用，故对景然公司主张支付涉案工程款的诉讼请求应予支持。

关于工程款支付主体的认定问题，旺福公司系涉案工程的建设方，其将涉案工程发包给石建长沙分公司施工，石建长沙分公司又将涉案工程交由景然公司施工，旺福公司对景然公司存在直接指示施工和付款的情形，且旺福公司认可就欠付工程款承担连带付款责任，故本院认定石建长沙分公司为涉案工程款支付主体，旺福公司承担连带付款责任。又因石建长沙分公司为石建公司分支机构，故其民事责任应由石建公司承担。

关于景然公司施工的涉案工程价款的认定问题，本院认为，虽景然公司与石建长沙分公司在《幸福庄园·会所及酒店区域园林景观工程施工合同》中约定双方仅按合同约定价款进行结算，除此之外不再另行支付任何费用，但同时约定若因石建长沙分公司另行要求引起的变更，根据其确认的设计变更单，按实际发生的工程量进行结算，且景然公司与旺福公司、石建长沙分公司于2013年3月24日形成的《协商会会议纪要》中亦确认旺福公司、石建长沙分公司提出的设计变更或景然公司提出经旺福公司、石建长沙分公司认可的设计变更部分可按实调整。而根据本案已经查明的事实，景然公司施工过程中，旺福公司存在多次以工程联系单形式变更图纸并指示施工的情形，故石建公司、石建长沙分公司、旺福公司主张涉案工程系固定包干价的抗辩理由不能成立，本院对景然公司主张据实结算工程价款的诉讼请求，应予支持。关于涉案工程的结算依据问题，本院认为，景然公司与旺福公司于2014年1月23日签订的《湖南旺福投资有限公司建筑工程竣工结算造价审核确认表》与石建公司及石建长沙分公司的法定代表人李放清签字的《湖南景然园林发展有限公司付款审核单》可以相互佐证，可认定景然公司与旺福公司、石建长沙分公司就涉案工程已进行过结算，且石建长沙分公司已按照该结算价向景然公司支付了部分工程款，故该《湖南旺福投资有限公司建筑工程竣工结算造价审核确认表》确认的涉案工程总造价7939063.25元，应当作为景然公司施工的涉案工程的结算依据。旺福公司抗辩主张《湖南旺福投资有限公司建筑工程竣工结算造价审核确认表》尚未通过其公司内部审核，不能作为最终结算结果，本院认为，景然公司与石建长沙分公司签订的施工合同中未约定以通过内部审核作为双方结算条件，旺福公司内部的审核制度规定不能对抗景然公司，且旺福公司亦未提供其内部审核制度的相关证据，故本院对旺福公司的该项抗辩主张不予支持。旺福公司另申请对涉案工程造价予以评估鉴定并主张以该鉴定结论作为结算依据，本院认为，在景然公司与旺福公司、石建长沙分公司就涉案工程已进行过有效结算的情况下，旺福公司另行主张以鉴定结论作为结算依据无事实依据，且景然公司施工的涉案工程为园林景观工程，标的物主要为花草树木等生物，因自然规律会存在生长、变化或死亡的情形，景然公司于2013年完成涉案工程施工至本案诉讼已历时约三年，在本案诉讼中另行组织就涉案工程进行造价鉴定已无客观基础，故本院对旺福公司以鉴定结论作为结算依据的主张不予支持。一审判决对双方的结算依据认定有误，本院予以纠正。综上，本院认定景然公司施工的涉案工程总造价为7939063.25元，扣除已支付的工程款6712080元，石建公司欠付工程款应为1226983.25元（7939063.25元-6712080元），又因景然公司对欠付工程款的诉讼请求仅主张1213433.25元，故石建公司应向景然公司支付欠付工程款1213433.25元，旺福公司对石建公司的欠付工程款承担连带支付责任。

关于景然公司主张的因人工湖土方未达到指定标高造成的苗木死亡经济损失908900元的问题，因景然公司并未提交相关证据证明苗木的价格，且苗木在假植过程中大量死亡，无法排除景然公司在苗木假植过程中存在过错的可能性，故本院不予支持。关于景然公司要求退还扣除的税费53000元的问题，因景然公司在一审诉讼中并无该项诉讼请求，故本院不予支持。关于景然公司主张的未能按照约定付款所造成的损失120000元的问题，因无事实和法律依据，故本院亦不予支持。

综上所述，上诉人景然公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初4222号民事判决；

二、限湖南石建建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向湖南景然园林发展有限公司支付工程款1213433.25元；

三、湖南旺福投资有限公司对湖南石建建筑工程有限公司的上述付款义务承担连带责任；

四、驳回湖南景然园林发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费25656元，由湖南景然园林发展有限公司承担12828元，由湖南石建建筑工程有限公司、湖南旺福投资有限公司承担12828元。鉴定费60200元，由湖南旺福投资有限公司承担；本案二审案件受理费25656元，由湖南景然园林发展有限公司承担12828元，由湖南石建建筑工程有限公司、湖南旺福投资有限公司承担12828元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　坤

审 判 员　　熊　伟

审 判 员　　Ｘ　Ｘ

二〇一九年五月二十日

法官助理　　冷子剑

书 记 员　　毛　韧