某某、黑龙江盛旭源市政工程有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省林区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑75民终8号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月27日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人:齐慧刚，黑龙江恒辰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黑龙江***市政工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区清华大街86号。

法定代表人：郑昌盛，系该公司经理。

委托诉讼代理人:徐学滨，黑龙江天唯忆律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人黑龙江***市政工程有限公司（以下简称***公司）挂靠经营合同纠纷一案,不服黑龙江省沿江人民法院（2020）黑7529民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人齐慧刚、***公司委托诉讼代理人徐学滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.纠正一审法院判决，依法改判***公司给付***规费1500896.34元;2.判令维持其他判决内容;3.判令***公司承担上诉费用。事实和理由：一审法院判决未支持***1500896.34元规费的请求错误；案件受理费及财产保全申请费计算有误。1.规费作为工程价款的组成部分，应归属于***。2.***公司不具有缴纳规费的能力，一审法院判决不具有可执行性。从主体，***公司与实际施工的工人之间没有建立劳动关系，所以不是用人单位。从程序，实际施工的工人中，有在原单位参保的，有按城乡居民灵活就业参保的，有按城镇居民灵活就业参保的，有农村失地参保的，那么被挂靠人按什么程序进行缴费，如何办理社保登记。从数额，社保缴费费率是分多个档位的。同时建立劳动关系后，用人单位负有缴纳社保的义务，但是***公司不是用人单位，被挂靠人无权缴纳社保，也不需要缴纳，更无法缴纳。3.***公司不具有缴纳规费的资格，在建设工程施工合同之外，不存在挂靠或者代理关系，所以被挂靠人无权代表挂靠人缴纳社保，无权占有规费。4.将规费判令给***公司，系***公司的不当得利。从法律责任看，挂靠人所雇佣的人员需要缴纳社保，若挂靠人未缴纳，则对工人形成给付之债，或承担相应行政责任。从挂靠关系看，挂靠人与被挂靠人之间只可能产生挂靠费和因挂靠而导致被挂靠人的损失。从规费的形成看，规费是发包方计算并给付的，若发包方认为施工期间并未实际发生规费，那么发包方可针对规费主张权利。根据不告不理原则,法院无权主动将规费退返给发包方。即便是发包方主张规费的权利，抗辩人也是挂靠人，而不是被挂靠人。5.强制缴纳规费是行政主管部门的职权，不属于民事案件的审理范围，法院对此应当不予审理。6.一审法院判决规费给***公司，包庇被挂靠人获取巨额非法利益。7.给付规费并不以缴纳五险一金为前提。按照合同计取规费不应完全按照实际施工人实际支付规费为前提，施工企业支付规费中的五险一金是基于其与职工建立的劳动关系，即使未缴纳该费用，并不影响工程价值，更何况本案中***公司以及员工利益没有受到任何损害。就算一个有资质的施工企业，也不见得全部为职工缴纳五险一金，但此时却并没有提出企业要想取得规费，就必须证明己经为员工实际缴纳了五险一金。为员工缴纳五险一金，本身不作为获取规费的前提，此外在实际施工人承接工程的时候，对于工程中规费是否发生是有预期的，所以规费作为造价的有效组成部分，是实际施工人整体利益的考量因素之一，应当将规费计入工程造价显然更为合理。

***公司辩称，规费属于政府财产，不应归***个人所有，否则将损害国家的利益。***公司是案涉工程的合法承包人，属于本案案涉工程缴纳规费的义务主体和责任主体，而***作为个人没有施工资质，因此借用***公司资质而成为挂靠人，其不是案涉工程规费被征缴的对象。且***并没有缴纳规费，也没有实际产生相应的规费等间接费用。一审法院判决扣除规费并无不当，请求二审法院驳回***的上诉请求。

***公司上诉请求：1.撤销一审法院判决;2.改判***公司给付***剩余的工程款334445.95元；3.本案的一、二审诉讼费由***承担。事实和理由:1.本案的管理费514192元，应从工程总价款中扣除。***公司与***以及于万坤曾经口头约定，借用***公司的资质中标方正林业局2016年安居工程小区项目后，***公司按工程总价款的3%收取管理费。虽然，***在其起诉状中称没有与***公司约定管理费，但沿江人民法院(2019)黑7529民初373号民事案件庭审中，***当庭承认按照工程总价款1%收取管理费。且一审法院判决对该事实也予以认定，但没有将管理费从工程总价款中扣除错误。2.个人所得税405360元，应从工程总价款中扣除。2019年2月3日，***公司以现金的方式直接给付***和于万坤工程款80万元，但***并没有给***公司出具任何工程款的发票。***公司作为以支付现金方式给付个人工程款的企业，依法应当代扣代缴个人所得税。3.城建、教育附加费、地方教育附加费共计88182.09元以及印花税8708.68元，应从工程总价款中扣除。***公司给案涉工程的发包方开具了工程总价款17139733.39元的增值税发票，必然要缴纳城建税、教育附加费、地方教育附加等三项税费。并且只要发生了销售合同和成本合同就要缴纳印花税。一审法院判决没有将上述税费从工程总价款中扣除错误。4.企业所得税1212263.35元也应从工程总价款中扣除。***公司作为企业就中国境内的所得，依法应当缴纳企业所得税。案涉工程的企业所得税的计算方式是***公司给案涉工程的发包方开具工程总价款17139733.39元的增值税发票。其中不含税销售额为15641625.89元，减去对方提供的成本发票11889209.26元中不含税成本额10792572.48元，得出应纳税所得额为4849053.41元，再乘以25%的所得税率，得出应纳企业所得税款为1212263.35元。

***辩称，一审法院判决除了关于规费以及案件受理费和保全费用的认定存在错误之外，其他内容对于双方挂靠关系、对方当事人主张的税费，相关的事实以及法律适用是正确的。请求二审法院驳回***公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.***公司给付***剩余工程款4798909.13元；2.***公司给付因逾期给付工程款导致***的损失，按人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2017年11月13日起至工程款全部给付之日止；3.***公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：方正林业局2016年安居工程小区项目由方正林业局经法定程序于2016年8月22日向社会招标。***借用***公司资质、挂靠***公司投标，于2016年9月19日中标，与方正林业局签订了《建设工程施工合同》。中标后为了顺利施工，便于管理，***成立“***公司方正林业局项目部”，并任职项目经理，独立负责上述工程项目。***先后投入50余人，30余辆挖掘机、铲车、翻斗车、农用车等设备，投入资金几百万元。方正林业局2016年安居工程小区项目施工期间***公司从未有任何实际施工行为，作为名义施工单位，仅提供资质、提交施工、验收、竣工等文件,接收、中转工程款。方正林业局相关领导经与***协商，此工程的人工和劳务部分由***转包给方林砂石公司承担，由***从方正林业局给付***公司的工程款中与方林砂石公司进行结算。在接受或者支付第三方购买施工过程中施工所用材料款中，***亲自或者委托于万坤在***公司的相关财务票据上签字。对于案涉工程的一些有关验收单有***公司方正林业局项目部主任***及其工作人员曲昭江的签名及***公司方正林业局项目部公章，2017年11月12日工程竣工。建设单位、监理单位、设计单位、施工单位共同签署“竣工工程验收报告”，工程竣工并交付使用。“工程结算书”确认方正林业局2016年安居工程小区项目总造价17139733.39元。现已将工程款17139733.39元全部给付***公司，***公司仅转付***12340824.26元。2019年7月17日方林砂石公司因***公司拖欠劳务费、材料费以建设工程施工合同纠纷向黑龙江省沿江人民法院起诉，2020年1月19日沿江人民法院作出（2019）黑7529民初373号民事判决书，***公司上诉，同年8月19日该案被黑龙江省林区中级人民法院发回重审，同年8月27日方林砂石有限公司撤诉。

一审法院认为，***作为自然人，系不具备建设行政主管部门核发的市政公用工程施工总承包三级及以上资质。***以***公司的名义与方正林业局签订《建设施工合同》。***公司向***收取了3万元“资质使用费”，并扣下了工程总价3%的管理费。***自行主导施工，并成立了“***公司方正林业局项目部”，自任项目经理，独立负责上述工程项目，***公司不参与工程的施工和管理。***与***公司之间没有人事关系。以上五点说明***主张与***公司之间存在挂靠关系的法律关系明确。故本案案由应定为挂靠经营合同纠纷，不是立案时的建设工程施工合同纠纷。此外还有***公司提交的由***、于万坤签字的备注用途为“方正林业局2016年保障性安居工程项目”的人工费、材料款、租赁费、运输费等收据存根、***公司提交的有***、于万坤签字由***公司转给黑龙江彩航商贸有限公司、哈尔滨亿丰塑料有限公司等相关供应商的材料款、水泥款等收据存根、***支付给***公司3万元“资质使用费”的收据、***公司提供的证据7证实的双方关于管理费（即挂靠费）按1%还是3%收取的庭审笔录、（2019）黑7529民初373号案件卷宗第532页至533页对***和***公司的询问庭审笔录、537页***公司的答辩意见及当事人的陈述等证据材料在案佐证，予以确认。《中华人民共和国建筑法》第二十六规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：---（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：---（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；---”。***作为自然人，系不具备建设行政主管部门核发的市政公用工程施工总承包三级及以上资质，其与***公司之间的挂靠口头合同违反法律的禁止性规定，应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对于***主张由***公司支付剩余工程款的请求，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故对***主张的因逾期给付工程款导致的损失，***公司应自2017年11月13日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付剩余工程款利息的请求，予以支持。利息起付日期为工程竣工验收使用之日2017年11月13日。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故对于***公司所提管理费按照总造价3%计算，应该扣除511492元的请求，不予支持。对于***公司所提：2019年2月3日***公司法定代表人郑昌盛汇给于万坤人工费80万现金，***于2019年4月8日给***公司出具了一份80万元人工费的收据。从而证明***公司代缴个人所得税405360元的请求，因为该笔汇款系方正林业局2016年安居工程小区项目工程人工费，不是个人所得，***公司无权代扣代缴个人所得税，实际过程中也没代缴。故不予支持；对于***公司所提《黑龙江省增值税普通发票》102张。证明***公司自2018年7月24日至2020年8月4日给案涉工程发包方方正林业局开具了案涉工程总价款17139733.39元的增值税发票，总计缴纳税金1498107.50元的事实。***按***公司要求给付其多张发票，包含材料费、运费、等等，用于冲抵***公司给发包单位开具工程款发票时应缴纳税款，冲抵税金共计763256.78元。因此***公司已收***的进项专票763256.78元，双方无异议，通过顶账***公司仅代缴了税金734850.72元，予以支持；对于***公司所提代缴企业所得税1212263.35元的请求因为没有票据证实，且企业所得4849053.41元明显高于《工程决算书》认定的利润924725.94元，故不予支持，但如果以后***公司能拿出因为此项工程该交的企业所得税发票，有权向***追偿；对于***公司所提案涉工程的规费为1500896.34元应当由***公司缴纳，不应当支付给***的请求，理由充分，予以支持。因为规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。***作为个人无权缴纳，只能由挂靠单位***公司代缴，***公司若不缴纳，自有省级政府和省级有关权力部门按照规定对其进行追缴或罚款。***作为***公司在方正林业局2016年安居工程小区项目的挂靠人和实际施工人，也有义务督促***公司及时缴纳该工程规费，也有权利向相关省级政府和省级有关权力部门举报，以防止相关省级政府和省级有关权力部门相关应收税费的流失；本案中没有证据证明于万坤与***为合伙关系,且于万坤在接受一审法院调查时，明确表示与***不是合伙人，也不是案涉工程挂靠人，对于案涉工程款不主张权利，其与***系朋友关系，受***委托在一些收据签字，故没有追加于万坤为第三人。***作为挂靠人，在施工期间一直由其负责对另一实际施工人方林砂石公司进行结算,至于***与方林砂石公司之间的款项是否结清，是另一个法律关系，如有纠纷，可另案起诉处理。***向本院提交的方林砂石公司的《情况说明》也证实“---方林砂石公司同意***的起诉，同意由***支付其劳务费，不再以诉讼方式向其他人主张劳务费”。因此，没有追加方林砂石公司为第三人。故***公司应在总欠工程款4798909.13元的基础上减去应该代扣代缴却未缴纳的规费1500896.34元和已经实际缴纳的1498107.50元税金，再加上***公司已经收到的***进项专票（即税金）763256.78元外，剩余工程款2563162.07元应全部给付***。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、黑龙江***市政工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付***剩余的工程款2563162.07元；二、黑龙江***市政工程有限公司自2017年11月13日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向***支付剩余工程款2563162.07元的利息。自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付剩余工程款2563162.07元的利息；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45192元，减半收取计22596元，由***负担12066元、黑龙江***市政工程有限公司负担10530元,财产保全申请费5000元,由***负担2670元、黑龙江***市政工程有限公司负担2330元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：案涉规费、管理费、个人所得税、企业所得税、印花税、城建税、地方教育附加税等税金应否扣除。

关于***提出的规费应否扣除问题。规费是指按照国家法律、法规规定，由有关权力部门规定必须缴纳或者记取的费用。该费用无论施工人是否已经负担或者以何种形式负担，都属于施工人应当负担的费用。但向相关权力部门缴纳该项费用的义务主体应当系工程承包单位。本案中，***公司与发包人方正林业局签订了建设施工合同，因此代缴该费用的主体应系与方正林业局签订施工合同的***公司，***作为自然人在建设工程施工领域实际缴纳该费用的过程中不是适格的主体。但该费用属于建设工程价款的组成部分，方正林业局亦已将全部工程款包括规费给付***公司，***对此认可，其作为实际施工人享有取得工程款的权利，亦应系最终承担该费用的义务人，现***未提供证据证明其已经缴纳了该费用。且在一审中，双方当事人对方正林业局核算的规费数额为1500896.34元无异议。因此，一审法院将该规费从***公司未给付的工程款中扣减并无不当。***的该项上诉请求，本院不予支持。

关于***公司提出的管理费应否扣除问题。***与***公司之间的挂靠合同违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，在双方签订的合同违反法律、行政法规强制性规定，合同无效的情形下，***公司欲从中获取利益，不应予以支持。且***公司未提供证明其在案涉工程上付出了人力、物力或财力、实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行中，因无法返还进行折价补偿的证据，其主张扣除管理费的抗辩理由未获一审法院支持并无不当。故***公司的该项上诉请求，本院不予支持。

关于***公司提出的附加税、企业所得税、个人所得税、印花税等税金应否扣除问题。本院认为，上述税金税率根据不同的施工主体、施工内容以及国家政策的调整会有不同的计算标准，在未实际缴纳前处于不确定及变动中。上述税金通常是纳税主体实际缴纳后才能予以明确，而***公司未提供证据证明已代缴了上述税金。***不同意从工程款中扣除上述税金，对税金数额双方亦未达成一致意见。故对于***公司提出扣除上述税金的上诉请求，本院不予支持。但待***公司代缴上述税金后可另行主张权利。

综上所述，***、***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费45192元，减半收取计22596元，由***负担10530元、黑龙江***市政工程有限公司负担12066元,财产保全申请费5000元,由***负担2330元、黑龙江***市政工程有限公司负担2670元。二审案件受理费63500元，由***负担18308元。由黑龙江***市政工程有限公司承担45192元。

本判决为终审判决。

审判长　　王峄东

审判员　　芦　颖

审判员　　董春香

二〇二一年三月二十九日

法官助理王丽娜

书记员张瑞麒