***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉07民终1183号

上诉人（原审被告）：***，男，1985年4月21日生，汉族，农民，现住吉林省扶余市。

委托诉讼代理人：张大华，吉林捷盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月9日生，汉族，农民，现住吉林省扶余市。

委托诉讼代理人：管丽辉，吉林鑫海律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：王海波，男，1969年3月27日生，汉族，农民，现住吉林省扶余市。

原审被告：扶余市建筑工程有限责任公司。住所地：吉林省扶余市。

法定代表人：刘井志，系总经理。

委托诉讼代理人：王喜军，男，1963年7月19日生，汉族，公司职员，现住吉林省扶余市。

上诉人***因与被上诉人***、王海波，原审被告扶余市建筑工程有限责任公司（以下简称建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2021）吉0781民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张大华，被上诉人***委托诉讼代理人管丽辉，原审被告扶余市建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人王喜军到庭参加诉讼，被上诉人王海波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销吉林省扶余市人民法院（2021）吉0781民初4132号民事判决，改判***不承担赔偿责任。一、二审诉讼费、鉴定费由***、王海波承担。事实与理由，（一）一审判决认定事实明显不清，证据明显不足。本案***与***不存在雇佣关系，***的雇主不是***而是王海波。1.扶余市建筑工程有限责任公司承包建设扶余市城市管理行政执法局的公共卫生间工程，***从扶余市建筑工程有限公司处分包了部分建设公共卫生间的工程，后***又将公共卫生间挂瓦的工程转包给了王海波，每个卫生间挂瓦承包费3500元，每个卫生间挂瓦的劳务费3500元均由***转账给王海波，王海波自己负责聘用或雇佣人员，承担相应的费用和义务。王海波雇佣人员的劳务费包括***的劳务费都是王海波独立与被雇佣人员等结算。***从不认识***，从未招聘或雇佣过***，从未以任何形式安排或指示过***进行施工工作，从未与***有过任何款项往来。本案中，***与扶余市建筑工程有限责任公司是分包关系，***与王海波是转包关系，***的实际雇主是王海波不是***，***与王海波存在雇佣关系，与***不存在雇佣关系。2.***应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***是否与***存在雇佣关系应由***承担举证责任。***在第一次和第二次庭审的过程中没有提供任何证据证明其与***存在雇佣关系，应承担举证不能的后果。3.***与王海波的所有工程款项都已结清，***不欠王海波案涉工程款。以上事实有***与扶余市建筑工程有限公司的《协议书》、***与王海波的微信聊天及转账记录、收款收据、证人证言等证据予以证实，所以原审认定***的雇主是***认定事实明显不清，证据明显不足。（二）原审法院程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。第四十二条规定：当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。第四十三条规定：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。本案中，第一次开庭时***申请司法鉴定，一审法院休庭，鉴定报告出来后，一审法院第二次开庭审理，第二次开庭所有审理程序都已进行，法庭已经审理完毕，在第一次和第二次庭审过程中，***没有提交任何证据证明与***存在雇佣关系。但是第二次开完庭后，***找来两个证人证明其与***存在雇佣关系，一审法院又组织了第三次开庭，并且依据证人证言认定***与***存在雇佣关系，判决***承担赔偿责任。根据上述法律规定，当事人在举证期限届满后并且在一审开庭审理完毕后提交证据，而且证据不是上述法律规定的新证据，不应采纳。一审法院违反法定程序，在一审开庭审理完毕后又组织开庭，并采纳***所谓的新证据，违反法律程序。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判***不承担赔偿责任。

***辩称，一审法院审理案件程序合法，***上诉的事实和理由与实际不符。一审法院组织开三次庭并不是因为***证据不足，不能在举证期限内提交证据就认为违反证据规则，而是***在原审开庭时申请追加王海波为本案被告，然后法院组织二次开庭，为了查清事实，法院要求证人一起同干活的证人来出庭证实案件的事实，然后又组织了第三次开庭，所以不能认为三次开庭就认为是***举证不能，就得承担举证不能的法律后果。***就是王海波找来的同村村民，为了给***赶工期从事劳务活动，在工作期间受伤，造成了一个八级两个十级这样伤残的严重后果，而建筑公司将工程转包给不具有资质的个人，***也是有严重的过错的。对此法院也判决对其承担责任。对***本身提供劳务当中过错行为也认定自己应该承担责任了，所以我们认为原审法院开了三次庭，已经对本案事实查得非常清楚，程序合法、审查细致，判决没有不当的地方，同在一起干活的证人冯占华、王献他们证实的内容也都是与事实完全一致的，他们非常清晰地证实了本案的关系事实，认定工程承包的主体明确，***提供工程用料，几个农民工就是提供劳务而已，而不能认为人是谁找来的，谁就是雇主就应该担责，那这样是混淆了法律关系。所以，我们认为一审法院认定事实清楚、程序合法，无不当之处，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持一审判决。

建筑公司辩称，一、建筑公司不承担任何赔偿责任：建筑公司与***于2021年4月15日签定了《协议书》；该《协议书》中约定“施工现场发生人员伤亡事故乙方应立即组织抢救。乙方负责伤亡人员的一切费用。如果该甲方（建筑公司）造成经济和各项损失乙方（***）无条件全额承担一切费用"；故此，根据上述协议约定，***在施工过程中发生的人员伤亡均由其自行承担赔偿责任，与建筑公司无任何关系。二、***是实际管理人，一切损失应当由其个人承担。***系该工程的实际管理人，所有工人都是***雇佣，***再转包或由***给雇佣人员开支，施工现场均由***自行管理，施工及用工义务安全风险已经全部转移至***，故此建筑公司不应当承担任何赔偿责任。三、建筑公司与***并非系转包关系，原审判决认定事实错误；适用法律错误。原审判决引用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定而判决建筑公司承担35%的赔偿责任是错误的，建筑公司认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，因为***与建筑公司并非是承包关系，而是***使用建筑公司的资质施工的关系，实际施工人、实际管理人是***，与建筑公司无任何关系。综上；请求松原市中级人民法院，以事实为依据，以法律为准绳，依法做出一个公平、公正的裁决，依法撤销原审判决，并改判建筑公司不承担任何赔偿责任。

王海波未到庭，未答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：（一）依法判令***、建筑公司给付***此次损伤的各项赔偿款人民币81,749.78元（医疗费：72,091.27元，住院期间的误工费3,165.23元，住院期间的护理费4,793.28元，伙食补助费1700元）。（二）要求***、建筑公司给付***伤残赔偿金精神损害抚慰金与营养费等，具体数额待鉴定后予以确认。误工费计30,721.35元，护理费为13,481.1元，住院伙食补助费计1700元，营养费计8300元，二次手术费15,000元，二次手术后的误工费计2,792.85元，二次手术后的护理费计2,246.85元，二次手术后的营养费计700元，伤残赔偿金为253,809.6元[33,396元*20年*（30%+4%+4%）],精神损害抚慰金为35,000元，鉴定费3900元,合计439,743.02元。

一审法院经审理查明，建筑公司在扶余市城市管理执法大队处承包了工程名称为扶余市城区水冲公厕建设项目，双方签订了建设工程施工合同。后建筑公司将工程中的十个公厕分包给***个人并签订协议书一份。***承包后雇佣了第三人王海波等人从事挂瓦作业。因***需要赶工期，人手不足，故经工友介绍，***来到***承包的工程处与王海波等人一起从事公厕挂瓦作业，按个数计算工费，每完成一个3500元。在作业过程中，***不慎从房顶跌落摔伤。事发后***被送往吉林大学中日联谊医院进行救治，住院17天，共花费医疗费127,091.27元，其中***垫付57,235.09元。经鉴定，***全脾切除术后评定为八级伤残；胸7椎体骨折术后评定为十级伤残；左侧多发肋骨骨折评定为十级伤残。误工期为165日，护理期为75日，营养期为83日；二次手术后的误工期为15日，护理期为15日，营养期为7日。二次手术费为1.5万元人民币。

一审法院认为，第一，关于***主张的各项费用，1.医疗费72,091.27元，***向本院提供了医疗收费票据，总医疗费127,091.27元，其中***垫付57,235.09元，关于***垫付的费用不在***的诉求中，剩余医疗费应为69,856.18元；2.关于误工费，根据鉴定意见，误工期为165日，以每天186.19元计算，共计30,721.35元，予以支持；3.关于护理费，根据鉴定意见，一级护理费15日，二级护理费60日，合计为13,481.1元（15日*149.79元*2=4,493.7元，60日*149.79元=8,987.4元）；4.关于住院伙食补助费，***共住院17天，每天100元，共计1700元，予以支持；5.关于营养费，根据鉴定意见83日，每天100元，共计8300元，予以支持；6.根据鉴定意见，二次手术费15,000元；二次手术后的误工费为15日，每天186.19元，共计2,792.85元；二次手术后的护理费为15日，每天149.79元，共计2,246.85元；二次手术后的营养费7日，每天100元，共计700元；7.关于***主张的伤残赔偿金为253,809.6元，[33,396元*20年*（30%+4%+4%）];精神损害抚慰金为35,000元，鉴定费3900元；以上总计437,507.93元，***的计算标准符合法律规定，予以支持。

第二，***作为完全民事行为能力人，应具有安全意识，其在作业时应当预见在有一定高度的屋顶施工存在危险性，并且明知应当佩戴安全帽或安全带等保护设备仍未佩戴上房施工，综合本案案情以及施工当时的情况，***自身具有一定过错，应自行承担30%的责任为宜。

第三，***虽然称其将挂瓦工程分包给了王海波并支付了劳务费，但根据王海波的陈述及证人证言可以认定，***系因为***的工程赶工期，通过证人冯占华介绍到***承包的工地作业，王海波并未从中赚取差价，故王海波并非***的雇主。***自认其在***来的第二天是知道的，并且默许***从事挂瓦作业，可以认定***是为***工作，***为***的雇主。王海波与***等人均是受雇于***。对于***所述的王海波为***的的雇主，不予认可。

第四，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位”。显然，***作为个人不属于分包单位，是不能接受分包的，接受分包的必须是有劳务资质的公司。故对建筑公司称“其与***双方属于劳务分包，不需要资质”的抗辩，不予认可。建筑公司将工程分包给不具有建筑工程资质的***个人，对施工过程中的安全隐患未尽到提醒义务，对选任、指示上均存在过错，应当承担相应的赔偿责任。***作为自然人，不具有作业资质以及用工主体资格，其作为雇主，亦应承担相应的赔偿责任。因建筑公司与***均存在过错，酌情认定为各承担35%的责任为宜，均为153,127.78元。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、一千一百七十九条、一千一百九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决“一、被告扶余市建筑工程有限责任公司与被告***各承担35%的赔偿责任，赔偿金额均为153,127.78元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7896元，由***负担2,368.8元，扶余市建筑工程有限公司负担2,763.6元，***负担2,763.6元。”

二审期间，各方当事人均未提交新证据，***对一审查明认定的事实“***承包后雇佣了第三人王海波等人从事挂瓦作业”提出异议，认为双方不是雇佣关系，而是这挂瓦工程分包给了王海波。本院对一审认定的其他事实予以确认。

本院认为，关于***与***是否存在雇佣关系问题，根据***、王海波的陈述及证人冯占华、王献证言等证据能够证明***雇佣王海波、***、冯占华、王献等人从事公厕挂瓦作业，并雇佣证人王中星作为工长负责管理，验收合格后按个数计算工费，由***支付的工钱全部分给实际干活人，王海波并未从中赚取差价。故一审法院认定王海波与***等人均是受雇于***并无不当。***主张***与王海波存在雇佣关系，与***不存在雇佣关系，但未提供充分证据证明，本院不予支持。关于一审法院程序是否违法的问题，***主张在一审法院第二次开庭后，***找来两个证人证明其与***存在雇佣关系，一审法院又组织了第三次开庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。一审法院在一审开庭审理完毕后又组织开庭，并且依据证人证言认定***与***存在雇佣关系，违反法律程序。经查，***依据的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）系２００１年１２月６日由最高人民法院审判委员会第１２０１次会议通过，并自２００２年４月１日起施行。依据《最高人民法院关于修改的决定》（法释〔2019〕19号）六十三条规定“删去第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条。”因而***的上述主张于法无据，本院亦不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7896元，由***负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有义务的当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

审判长　李　铭

审判员　刘忠辉

审判员　杨小玉

二〇二二年八月三十日

书记员　王丽佳