松原市华益实业房地产开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉07民终379号

上诉人（原审被告）：松原市华益实业房地产开发有限公司，地址扶余市，统一社会信用代码91*8B，

法定代表人：毕洪辉，职务经理

委托诉讼代理人：韩俊峰，吉林夫余律师事务所律师

委托诉讼代理人：毕红星。

被上诉人（原审原告）***。

委托诉讼代理人：王冬雪，吉林东镇律师事务所律师。

原审第三人：扶余市建筑工程有限责任公司，地址扶余市。

法定代表人：刘井志，职务总经理

委托诉讼代理人：吴青春，北京市金拓律师事务所律师。

上诉人松原市华益实业房地产开发有限公司（以下简称华益公司）因与被上诉人***、原审第三人扶余市建筑工程有限责任公司（以下简称建筑工程公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2020）0781民初1195号民事判决，向本院提起上诉，本院依法对本案进行了审理，本案现已审终结。

华益公司上诉请求，一、撤销扶余市人民法院（2020）吉0781民初1195号判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担一二审诉讼费；上诉理由原审事实不清认定事实错误本案基本事实：2017年8月上诉人与案外人许国龙合伙承包恒郡港湾*号楼工程，约定包工包料按每平方米含税价格1450元结算，以楼房全额抵工程款。被上诉人按照上诉人要求交纳工程保证金100万元。在施工过程中及完工后，上诉人拨付现金1,461,597元，其中包括返还保证金100万元，实际现金支付工程款461,597元。拨付楼房总计21套，总计价款6,945,134元。上诉人代被上诉人支付单项工程款共计13项，合计3,684,120元，以上总计12,090,851元。经测绘恒郡港湾*号楼面积为7464.39m，按约定每平方米1450元计算，总工程款为10,823,366元，加应由上诉人承担计入*号楼上诉人用混凝土款30,030元及郭家生用混凝土款8580元，上诉人应支付10,861,976元，已支付12,090,851元，多支付1,228,875元（包含返还保证金100万元，实际多支付228,875元）。原审对于本案基本事实未予查清认定事实错误，判决上诉人支付被上诉人工程款4,231,160元无事实依据，具体如下：一、关于工程总价款认定错误被上诉人诉状中自认双方约定按每平方米1450元计算工程款。双方2018年3月1日签订的建筑工程施工合同第2.3条规定，“乙方承建的工程造价1450元mP”，第3.4条规定“结算方式：平方米包干总价+设计变更签证+其他一税金一甲供材料费一应扣费用一质量保证金=结算总造价”.被上诉人合伙人许国龙证明案涉工程造价1450m’（含6.77%建安税）。上诉人提供与安东生签订的恒郡港湾8号楼建筑工程施工合同工程造价为含税每平方米1430元。上述证据足以证明被上诉人承包恒郡港湾*号楼工程，双方约定工程造价含税每平方米1450元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，法院不应准许被上诉人对案涉工程造价进行鉴定，原审同意被上诉人鉴定申请并采纳鉴定结论作为定案依据违反法律规定，应予纠正。二、关于现金支付工程款数额认定错误上诉人付被上诉人现金16笔合计1,461,597元，被上诉人认可其中11笔，对2019年10月1日8000元、2017年7月21日20,000元、2019年3月3日200,000元、2020年4月23日24,000元、8号车库电费2638元五笔计254,638元不认可。2019年3月3日200,000元有被上诉人签字确认，该款与2019年10月1日8000元及2020年4月23日24,000元是上诉人在案外人曹红处借款50万元，转借给被上诉人20万元，按月利2分计算利息。在另案中法院已判决上诉人偿还曹红50万元借款及利息，此三笔应当认定为上诉人抵顶工程款的主张成立。2017年7月21日20,000元有转账记录可以证明被上诉人收到该款，据中注明还被上诉人款是指该20,000元是返还100万元保证金，除此之外双方无其他债务，此20,000元应予认定。8号车库电费2638元是被上诉人使用该车库做工地办公室和食堂产生的，客观真实应予认定。三、关于楼房抵账部分事实认定错误上诉人以21套楼房抵偿工程款6,945,134元，原审认定16套抵账5,054,588元，其余5套未认定抵账。*-701室及9-南-19号车库由被上诉人合伙人许国龙签署认购书和收据，抵偿二人合伙承包*号楼工程款。*-301室及*-501室被上诉人签署认购书，认可以两套楼房抵账工程款，认购书中记载价款即为抵偿工程款数额14-4-601室楼房被上诉人已实际接收并出售取得价款。上诉人提供21套楼房抵工程款6,945,134元事实清楚证据充分，应当全部予以认定抵账成立。四、关于上诉人代被上诉人支付单项工程款部分事实认定错误上诉人代被上诉人向分包人支付13笔单项工程款，合计3,684,120元（包括以车抵账20万元及坡道未做31,400元），原审认定6笔合计1,922,735元。原审未认定部分外架子272,160元、模板509,705元、公司供外墙砖120,000元、水电费94,000元、混凝土534,120元，五笔合计1,529,985元。上述款项上诉人已经用楼房抵账给各分项承包人，由承包人签署认购书及收据证实，被上诉人对此否认但没有提供证据证明以上项目由其另行结算，应当认定上诉人抵账主张成立。以上五项客观存在，庭审中也查清相关款项不是被上诉人支付。如果不认定五项抵账成立，那么就应当按照评估意见书中五项的数额由总工程款中扣除。五、原审对于许国龙合伙人身份未查清许国龙与被上诉人合伙承包*号楼工程，在工程承包合同签名。在施工过程中参与施工管理，签署工程罚款单、结算手续等多份材料，其合伙人身份足以认定。许国龙具有合伙人身份，其签署认购书接收*1室及*9号车库抵账及证明工程按含税价每平方米1450元结算的事实应当予以认定，原审对于许国龙身份没有查清属事实不清。综上所述，原审事实不清，部分事实认定错误，导致判决错误严重损害上诉人权益。上诉人请求二审法院查清事实依法改判，驳回被上诉人诉讼请求，维护上诉人合法权利。

***答辩，原审认定工程总价款数额准确，被答辩人开发建设扶余市恒君港湾八九十号楼建设项目，邀请原审第三人扶余市建筑工程有限责任公司招标，借用其建设工程资质，交由没有资质的答辩人对*号楼中标工程进行实际施工，答辩人与被答辩人没有签订建设工程施工合同，庭审中双方对合同价格、工程面积、工程范围以及现金结算额、房屋抵顶方式、结算数额均未达成一致意见。为查清案件事实，明确工程款数额，答辩人依法申请松原市中级人民法院委托吉林中庆工程造价咨询有限责任公司，对*号楼工程造价进行了司法鉴定，鉴定意见为*号楼工程造价为11,565,440元，加上答辩人预付的让被答辩人代付的相关施工费用100万元，被答辩人应支付答辩人合计人民币是1,256,642元。原审认定现金支付工程款数额准确，2019年3月3日的20万元，2019年10月1日的8000元，以及2020年4月23日的24,000元，系双方共同向案外人曹红借款及相互结算的利息，与本案*号楼工程款无关，不是同一法律关系，本案不应一并处理。如果被答辩人要求抵顶工程款，因被答辩人也欠答辩人借款和混凝土款等201,960元，双方欠款可以在本案中一并计算并抵顶，否则该款由上诉人另案起诉。2017年7月21日的2万元，发生在*号楼施工前，与本案没有关系。被上诉人辩称该款是返还100万元保证金，属于捏造事实。答辩人向被答辩人交付100万元的时间是2017年的8月28日，有转账记录为证。在2017年7月21日，怎么可能向答辩人返还2万元保证金，故该2万元不属于被答辩人支付答辩人的工程款。八号车库电费2638元与本案没有关系。原审认定楼房抵账数额正确，*号楼4单元701室和*号楼南19号车库，系由案外人徐国龙签订认购书和收据，答辩人***系*号楼实际施工人，答辩人未签订认购书，也未占有或出售该房屋，现已不追认该事实，故该两套房不属于以买卖房屋抵顶方式支付给答辩人的工程款。*号楼4单元301室和*号楼4单元501室，答辩人虽签署的认购书，但被答辩人均未实际履行抵账程序，而是将*号楼四单元301和*号楼四单元501分别出售给白敏娜和白铁军，有白敏娜和华益房产签订的商品房买卖合同，有***与白敏娜、白铁军的手机通话录音为证，故该两套房产与答辩人无关，不能抵顶工程款。14号楼4单元601、701室，答辩人未签订认购书，双方对单价有异议，答辩人不认可对方单价，如答辩人主张单价计算，且去掉被答辩人扣留的按揭贷款26,191元，该楼可以抵352,200元抵顶工程款。原审认定被答辩人代付单项工程款事实认定正确，被答辩人称已经用楼房抵顶给各分项承包人，由承包人签订认购书及收据，如该事实成立，也是替答辩人代付款项，应由答辩人签字确认，但是答辩人从未签过字，也不知道上述事实，同时被答辩人开发建设扶余市恒君港湾八、九、十号楼建设项目，且无法证实是替答辩人***支付的分项承包费，故被答辩人主张替答辩人支付五笔单项工程款无事实和法律依据，不应采信。外架的款是因为2016年***给上诉人干的楼梯，踏步楼道砖，垫付的人工费和材料费没赚钱，所以上诉人承诺在建设*号楼室外架就由上诉人提供，该笔借款由上诉人承担，与***无关。被答辩人代替答辩人支付模板费的事实不存在，答辩人建造*号楼是自购模板，有证据予以证实，未由第三方或被答辩人提供模板，故不存在被答辩人代答辩人支付模板材料费的事实。外墙砖12万元，答辩人以给案外人李凤超出具12万元欠条，故该笔材料款与被答辩人无关。若李凤超与被答辩人共同认可在本案中一并处理，可以在李凤超向答辩人返还欠条，并承诺向被答辩人主张权利，被答辩人也同意由其向李凤超支付12万元的前提下，***可以同意将该12万元从欠付的工程款中核减。被答辩人不存在替答辩人支付94,000元水电费的事实。*号楼所需混凝土均为答辩人提供，答辩人有混凝土92万元票据予以证实，该92万元答辩人已经实际支付544,500元，包括被答辩人用答辩人支付的100137637.6万预付款答辩人借给范东方木方模板顶商混款的168,500元，合计付房款是54万，余款375,435元，由答辩人直接向第三人方支付，与被答辩人无关。

原审第三人建筑工程公司答辩称：与原审的答辩意见一致。

一审法院认定事实，1.被告华益公司开发建设扶余市恒郡港湾8#、9#、10#楼建设项目，邀请第三人建筑公司招标，借用其建设工程资质，交由没有资质的原告***对9#楼中标工程进行实际施工。2017年7月30日第三人建筑公司中标被告华益公司扶余市恒郡港湾8#、9#、10#楼建设项目，并于2017年8月1日双方签订（上述建设工程）第一部分合同协议书。随后，原告以第三人名义对9#楼建设工程进行建造施工，于2018年11月末结束施工并交付给被告管理使用。施工前，原告预付人民币1,000,000元给被告让其代付相关施工费用。结算工程款过程中，原被告双方对合同价格、工程面积、工程范围以及以现金方式结算额、以（建设的）房屋抵顶方式结算额等均未达成一致意见。

上述事实，各方当事人均无异议，同时有吉林省建设工程中标通知书、（建设工程）第一部分合同协议书、转账票据（1,000,000元）等证据证实，予以认定。

2.被告举证与***、徐国龙于2018年3月1日签订的9#楼建筑工程施工合同及相关联的被告与安东生2017年4月2日签订的8#楼建筑工程施工合同为复印件，原告不予认可，且施工合同签订日期与被告和第三人标书签订日期、中标工期不契合；另徐国龙证言证实不执行合伙事务，被告举证情况说明证实2017年7月承建9#楼的证言亦与被告及第三人标书签订日期、中标工期不契合。故，被告举证的上述三份证据的客观真实性以及据以证明9#楼工程面积、工程范围、每平方米1450元固定价格结算工程款的事实，不予采信。

审理过程中，经委托吉林中庆工程造价咨询有限责任公司对恒郡港湾9#楼工程造价进行司法鉴定，吉林中庆工程造价咨询有限责任公司于2021年7月7日作出jlzq鉴字[2021]第54号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定结果为人民币11,565,442元，同时出具情况说明函。9#楼建设工程施工具体内容原、被告存在事实争议，原、被告举出的证据不能证明9#楼建设工程施工具体内容及最终核算9#楼工程款价格；同时原、被告对鉴定意见未提出有效证据证明鉴定程序、相关事实错误或者违反相关法律规定。故，该工程造价鉴定意见书客观真实、与建设工程施工关联、合法，其效力及证明9#楼工程造价的事实，予以认定。

3.本案工程施工过程中及施工结束后，被告向原告结算工程施工款总额为人民币8,334,282元。其中：

被告以现金方式结算原告无异议的11笔（2017年7月5日300,000元、8月20日20,000元、9月8日516,000元、9月29日40,000元、10月6日30,000元、10月10日40,000元、10月30日20,000元、12月6日200,000元、2018年2月7日2000元、2月13日20,000元、12月31日18,959元），计人民币1,206,959元，同时有相关票据证实，予以认定。被告举证其他现金结算收据6笔，双方未达成结算工程款合意，且属双方与案外人现金往来，原告据以辩解为结算金额的相关证据及事实，不予采信。

以房屋抵账方式履行及结算程序双方无异议，其履行及结算程序为：原被告签订指定房屋买卖合同，原告找到买受人后，再由买受人与被告签订商品房买卖合同，（根据达成的价格）首付款由原告收取，其余按揭贷款，按揭贷款额由金融机构发放给被告账户，贷款到账户后再由被告支付给原告，继而完成房屋抵账结算。

被告以买卖房屋抵账方式结算，原告签字并确认交付房屋的（*-601室323,886元、*-202室325,784元、*-201室323,886元、*-401室325,784元、*-702室452,041元、*-401室345,793元、*-302室345,793元、*-302室517,524元、*-601室110,439元、*-803室110,439元、*-605室182,310元）11套房，计人民币3,363,679元；被告以买卖房屋抵账方式结算原告签字并确认交付房屋，但主张扣留部分按揭贷款未按约定足额给付的（*-502室338,060元-74,700元=263,360元、13-1-1501室295,590元-17,000元=278,590元、*-602室345,793元-10,000元=335,793元、*-202室517,524元-5000元=512,524元、14-1-602室398,642元-98,000元=300,642元）5套房，计人民币1,690,909元。以上被告提供的房屋抵账认购书，证明抵账的事实原告基本无异议。其中，原告对个别房屋单价有异议，但未能有效举证证明能够对抗认购约定单价；被告未就扣留按揭贷款依据提供有效证据证明，也未就足额支付按揭贷款转付给原告提供有效证据证明。故以上相关证据及事实，予以认定。

被告辩解及举证以房屋抵账的*-701室、9-南-19号车库，原告未签订认购书亦不追认，结合以上认定买受人徐国龙非本案权利主体身份，该证据效力及被告据以辩解的事实，不予采信；*-301室、*-501室原告签署了（买卖）认购书，陈述未履行抵账程序，被告应就实际履行了以房屋抵账程序、结算了相应价款进行举证。被告出具票据日期（2017/12/27、2018/2/9）明显有异于认购日期(2017/8/13)，且未标注出具票据缘由内容，以两枚票据及汇款凭证不足以证明房屋抵账的事实，其认购书、两枚票据及汇款凭证效力及据以辩解证明房屋抵账结算的事实，不予采信；14-4-601（+7）室未有（买卖）认购书，双方对单价有异议，原告亦对收取的款额有异议，该证据效力及抵账事实，不予采信。

被告以两辆机动车抵账方式结算人民币150,000元，经告知举证时限内举证不能，被告自认此抵账数额，原告无异议，予以认定。

被告代原告直接向分包商支付单项工程款6笔（水暖494,625元、电567,000元、墙体发泡及颗粒607,610元、库门及扶手120,000元、刮大白27,500元、楼宇门106,000元），计人民币1,922,735元。墙体发泡及颗粒票据原告签名，其他代付项及数额无异议，原告对发泡及颗粒未提供反驳证据证明，故上述证据及事实，予以认定。

被告辩解代原告直接向分包商支付其他单项工程款，原告有异议，被告未能提供有效证据证明其真实合法，且涉及案外人权益，该辩解的相关证据及事实，不予采信。

4.原告主张提供的其他相关证据及陈述的事实，非属本案民事法律关系，不予采信。

一审法院认为，被告华益公司开发建设工程项目过程中，邀请第三人建筑公司招投标，中标后，与没有资质的实际施工人即原告***借用有资质的建筑施工企业即第三人建筑公司名义形成的建设工程施工合同关系无效。建设工程经验收并交付使用，诉讼前原、被告建设工程施工价款结算未达成协议，被告应当按照鉴定的工程造价结算补偿给原告；经给付现金、财物抵顶等结算后余额，被告应当及时履行给付义务，同时基于被告将中标建设工程交由无资质的原告借用第三人名义实际施工具有过错，应当承担工程价款迟延给付的相应民事责任，承担民事责任方式、标准以原告主张权利之日起按相应利息标准计算为宜。原告主张工程施工相关的请求，符合法律规定，予以支持。被告辩解的相应证据及事实未予采信，应依相应民事法律关系另行主张权利，于本案中的相关辩解，事实及法律依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条第一款第（二）项、第二十六条、第二十七条第一款第（三）项之规定判决，一、被告松原市华益实业房地产开发有限公司于本判决生效后立即补偿给付原告***扶余市恒郡港湾9#楼工程造价及预交代付工程款（1,000,000元）结算余额人民币4,231,160元，同时给付该款自2020年5月12日起至给付之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告***其他诉讼请求。三、本案中第三人扶余市建筑工程有限责任公司不承担民事责任。案件受理费16,174元，保全费5000元、保全担保费1500元、鉴定费100,000元、鉴定人出庭费1000元，由原告负担2000元（保全担保费、出庭费500元），由被告负担120,674元。

二审查明事实与原审认定事实一致。二审另查明***与许国龙为合伙关系。华益公司代***向磊泰混泥土支付混泥土款376,000元，抵顶14号楼601室293,809元，华益公司抵账许国龙*号楼4单元701室计439,359元、9-南-19号车库计196,040元，合计1,305,208元。

本院认为，关于华益公司给付***工程款数额的问题。华益公司***包工包料每平方米价格因双方存在分歧，亦均未举出充分证据证明自己的主张，一审法院按照定额鉴定并无不当。二审庭审中华益公司***双方工程款经核算应扣除1,305,208元。关于*-301室及*-501室抵账问题，因***未在认购书上签字认可，无法认定。关于双方与曹红借款及利息及外架子272,160元、模板509,705元、公司供外墙砖120,000元、水电费94,000元、混凝土534,120元（双方认可已由华益公司代***给付376,000元）等问题，因涉及案外人双方无法达成一致，可另案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省扶余市人民法院（2020）0781民初1195号民事判决第一项（即一、被告松原市华益实业房地产开发有限公司于本判决生效后立即补偿给付原告***扶余市恒郡港湾9#楼工程造价及预交代付工程款（1,000,000元）结算余额人民币4,231,160元，同时给付该款自2020年5月12日起至给付之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。）

二、维持吉林省扶余市人民法院（2020）0781民初1195号民事判决第二、三项（即二、驳回原告***其他诉讼请求。三、本案中第三人扶余市建筑工程有限责任公司不承担民事责任。）

三、松原市华益实业房地产开发有限公司于本判决生效后立即补偿给付***扶余市恒郡港湾9#楼工程造价及预交代付工程款（1,000,000元）结算余额人民币2,925,952元，同时给付该款自2020年5月12日起至给付之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；

四、驳回松原市华益实业房地产开发有限公司其他上诉请求。

一审案件受理费16,174元，保全费5000元、保全担保费1500元、鉴定费100,000元、鉴定人出庭费1000元，由***负担6174元（保全担保费、出庭费500元），由松原市华益实业房地产开发有限公司负担116,500元；二审案件受理费32,348元，由松原市华益实业房地产开发有限公司负担20,000元，由***负担12,348元。

本判决为终审判决。

审判长　　冷晓峰

审判员　　徐　芳

审判员　　韩艳春

二〇二二年六月二十八日

书记员　　高松松