浙江汇成建设工程有限公司、安徽荣达羽绒寝具有限公司、浙江嘉杰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省宣城市宣州区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1802民初2525号

原告：浙江汇成建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道通惠南路****，统一社会信用代码91330109740535801U。

法定代表人：童妙兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张建，浙江汉朔律师事务所律师。

被告：安徽***绒寝具有限公司，住所，住所地安徽省宣城市宣州区诚信街**社会信用代码91341800328033607A。

法定代表人：朱根娣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陶军锋，浙江商祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐广平，浙江商祺律师事务所律师。

第三人：浙江**建设有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市萧山区戴村镇凌溪路**会信用代码91330109697079360U。

法定代表人：姚关均，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜守华，安徽辰青律师事务所律师。

原告浙江汇成建设工程有限公司（简称汇成公司）与被告安徽***绒寝具有限公司（简称荣达公司）、第三人浙江**建设有限公司（简称**公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汇成公司的委托诉讼代理人张建，被告荣达公司的委托诉讼代理人陶军锋、徐广平，第三人**公司的委托诉讼代理人杜守华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告汇成公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付原告工程款33万元，并赔偿利息损失391615.9元（按年利率6%，1892599元基数从2018年7月18日计算至2019年7月17日计113555.94元，10487665元基数从2019年7月18日计算至2019年12月2日计237911.96元，5427433元基数从2019年12月3日至2020年1月26日计40148.13元），并承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2017年3月3日，原、被告签订建设工程施工合同，由原告承建被告宣城年产5200吨羽绒项目的建设工程。采用总价包干形式，总价21487665元。合同对工程量、工程质量及付款时间均有约定。工程于2018年7月17日通过竣工验收。按合同约定，竣工验收后支付总工程款的60%，剩余40%作为质量保证金在竣工后一年付清，至今尚有33万元被告未予支付。

被告荣达公司辩称，不存在逾期付款情形，无须支付利息。被告与实际施工人**公司签订的合同约定，如**公司不履行非金钱义务或者履行非金钱义务不符合合同约定的，被告可中止付款。该工程存在质量问题，被告一直要求**公司与被挂靠人汇成公司维修，然而两公司至今未妥善完成维修义务，因此被告有权依据合同约定中止后续款项的支付。2019年底被告与**公司达成新的协议，在**公司及汇成公司妥善履行维修义务，并经过验收通过后，被告方才支付33万元。协议签订至今，两公司从未履行维修义务，故被告不应履行支付33万元工程款及利息的义务。

第三人**公司辩称，对原告诉请无异议，第三人承建的道路水池等附属工程已结算完毕。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告汇成公司举证：1．建设工程施工合同，证明合同成立并生效。2．工程竣工验收报告，证明工程竣工验收。3．收入明细、银行回单、承兑汇票，证明被告支付工程款21157665元，尚欠33万元。

被告荣达公司质证意见：对证据1真实性无异议，合同第38条第1款反映**公司系分包单位，工程实际施工人。证据2真实性无异议，工程竣工验收并不能免除原告及第三人的质量保证责任及维修义务。证据3无异议。

第三人**公司质证意见：证据1三性无异议，合同专用条款第23.2条第5项约定工程不得转包给他人，一旦发现甲方有权立即中止合同，与38条8.1项**公司为工程分包单位的约定相互矛盾。证据2、3无异议。

被告荣达公司举证：1．快递查询单、电子快递单、维修通知、照片，证明2020年3月16日向**公司发送维修通知，告知其因污水池漏水严重，影响生产经营。后被告停工6天，委托第三方自行维修，修补了部分漏水部位。2．电子快递单、维修通知、照片，证明荣达公司于2019年9月9日向汇成公司发送维修整改通知，要求维修、整改，原先多次维修只是表面处理，未能解决问题。3．电子快递单、维修通知、照片，证明2019年10月17日向汇成公司发送维修整改通知，因厂房建成至今出现多处质量问题，要求其提供整改方案彻底维修。4．电子快递单、维修通知、照片，证明2019年10月17日向**公司发送维修整改通知，因厂区四周配套工程（围墙、污水池等）出现多处质量问题，要求其提供整改方案彻底维修。5．协议，证明2019年11月27日，**公司作为厂房及辅助工程的总体施工单位，并代表汇成公司与被告达成协议，约定剩余工程款33万元作为维修质保金，在污水池及主体厂房维修并验收合格后支付。6．微信聊天记录，证明主体及辅助工程完工以来一直存在质量问题，被告通过各种方式反复、多次要求维修，至今未能妥善解决。7．微信聊天记录，证明就厂房及附属工程的工程款支付和调账事项均由被告与**公司对接。8．民事裁定书，证明经由**公司代表与荣达公司达成协议后，汇成公司撤回起诉。

原告汇成公司质证意见：证据1与本案没有关联性，原告主张的工程款不涉及污水池项目。证据2维修整改通知书收到，不认可存在质量问题，工程完工交付已满一年，且原告也多次派人维修。证据3维修整改通知书收到，已派人维修。证据4，被告通知**公司整改围墙，与本案没有关联性。证据5，协议由被告与第三人签订，原告未参与，不予认可。原、被告签订的合同履行完毕，工程已验收，被告应支付工程价款，不认可第三人系实际施工人的意见。证据6聊天记录，周金标是原告钢结构项目主管，其已删除聊天记录，无法辨别真实性，认可被告与周金标沟通房屋漏水问题的事实。对被告与姚关均的聊天记录，汇成公司不清楚。证据7，对被告与**公司的聊天记录不清楚，汇成公司不清楚。证据8，真实性无异议，撤诉是因为原告与被告、第三人均是萧山企业，关系都比较好，经协商年底付款，原告方才撤诉。

第三人**公司质证意见：证据1的三性及证明目的均有异议，维修通知确实到达**公司，但不能证明施工存在质量问题。**公司曾到现场查看，水池没有质量问题，被告在水池外围另行施工。证据2、3质证意见同原告。证据4三性均有异议，不能证实问题因**公司施工造成，关于围墙的位置第三人不清楚。证据5真实性无异议，合法性、关联性及证明目的均具有异议，被告将附属工程发包给第三人，水池为固定价，协议约定了围墙、道路的工程造价结算方式，工程结束后双方一直没有进行结算。2019年11月27日结算价款中包括主体及附属工程全部价款，因为被告认为都是由**公司施工。证据6，周金标的聊天记录质证意见同原告。与姚关均的聊天记录没有实质性内容，对于水池维修事项没有明确回应，是因为现场查看后确认没有问题。证据7真实性无异议，但达不到证明目的。附属工程价款5399768元，被告超付3060232元，签订协议书后将超付款项300余万元退还被告。证据8无异议。

第三人**公司举证：1．工程承包合同书，证明对废水处理池以及围墙、道路等附属工程进行施工。2．扣款通知书，证明向被告账户退工程款3060232元。

原告汇成公司对**公司举证无异议。

被告荣达公司质证意见：证据1真实性无异议，所有工程均由**公司施工，由于**公司资质不够，所以厂房主体工程的施工合同与汇成公司签订。证据2真实性无异议，**公司退款是基于荣达公司、**公司、汇成公司对三份施工合同的工程价款进行平账。结合被告与**公司财务人员的聊天记录可以看出，**公司退款后即催促被告将款项汇给汇成公司。原因就是**公司是实际施工人，退款汇给汇成公司后最终还要回到**公司，如果**公司与之无关，就不会催促被告向汇成公司付款。

根据证据的合法性、客观性、关联性，经审查，本院对当事人举证认证如下：汇成公司、**公司、荣达公司当庭举证，证据来源合法且与本案有关联，均予以认定。荣达公司庭后补充提交录音资料，因相关人员未出庭作证，接受质询，该证据来源不明，真实性无法确认，不予认定。

为审查核实荣达公司举证照片的真实性，本院庭后进行现场勘验并制作笔录，确认车间漏雨，门卫室、消防泵房墙体开裂，及污水池渗水等情况属实。另根据荣达公司申请，本院庭后调取汇成公司开设于浙江萧山农村商业银行股份有限公司2010××××7332账户明细。各方当事人对该证据的真实性均不持异议，予以认定。

通过上述认定的证据，结合庭审中当事人的陈述，本院查明案件事实如下：2017年3月3日，荣达公司与汇成公司签订建设工程施工合同，将年产5200吨羽绒项目车间及办公楼（以下简称主体工程）发包给汇成公司施工。双方约定，汇成公司不可转包他人，如一经发现荣达公司有权终止合同。承包方式实行包工程总价21487665元。合同签订后且临设完成施工土方开挖时支付5%，工程基础完成后付15%，全部主体结顶后付25%，竣工验收后付15%，其余40%作为质量保证金在竣工验收一年内后付清（如荣达萧山老厂房没有拆除，其余20%工程完工后两年内付清）。工程分包条款约定：发包人同意承包人分包项目工程，分包施工单位**公司。该项工程于2017年4月20日开工，2018年7月17日竣工，2018年8月30日验收。至法庭辩论终结，荣达公司已向汇成公司支付工程款21157665元。

2017年7月18日，荣达公司与**公司签订6000吨废水处理池工程承包合同书，承包方式实行总价包干330万元。开工10日付合同价的30%，开工60日付30%，完工调试合格后付80%，余款20%验收合格6个月后无质量问题一次性付清。

同日，荣达公司与**公司签订室外围墙、道路、场地管网工程（以下与6000吨废水处理池工程合并简称辅助工程）承包合同书，承包方式实行单价包干。

上述工程完工交付后，先后出现车间屋顶和铝合金窗框漏雨，门卫室、消防泵房墙体开裂，污水池渗水等施工质量问题，荣达公司通过微信及发函方式向汇成公司、**公司提出维修要求，均未得到彻底解决。

2019年11月5日，本院受理汇成公司诉荣达公司建设工程施工合同纠纷一案。2019年11月29日，汇成公司申请撤回起诉，本院作出（2020）皖1802民初2525号民事裁定，准许撤诉。

2019年11月27日，荣达公司与**公司签订维修协议，确认主体厂房、辅助工程总工程款27427433元，已支付2000万元，余款7427433元。约定：荣达公司银行账户解冻后支付200万元，2020年1月10日支付5097433元，暂扣33万元作为污水池和主体厂房维修质保金。质保期从维修完成后计算一年，如无质量问题荣达公司一次性付清质保金。污水池维修时间自2019年12月20日至2020年1月10日。

另查明，自2017年7月25日至2019年12月3日，荣达公司向汇成公司付款1300万元，于2017年8月18日、2017年12月11日、2018年2月7日向**公司付款900万元。在与荣达公司达成“平账”协议后，**公司于2019年12月4日、2019年12月6日分别向荣达公司退还200万元、1060232元。荣达公司当日将该款给付汇成公司，其中200万元，汇成公司收到次日即将该款转回**公司。

2020年1月20日，荣达公司按照与**公司签订的维修协议的约定，向汇成公司付款5097433元。

本院认为，本案的争议焦点是，**公司是否为主体工程的实际施工人，其与荣达公司签订的协议对汇成公司是否具有法律约束力。

第一、**公司是主体工程实际施工人。

首先，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。因此，荣达公司与汇成公司关于禁止转包和由**公司分包两项约定的意思表示既不冲突，也不违反法律规定。

其次，汇成公司称合同约定主体工程由汇成公司施工，辅助工程由**公司施工。因不允许分包，便将辅助工程从合同中剥离。该意见显然不能成立，因为汇成公司与荣达公司结算工程款并未发生减少，仍为包干价21487665元。

再次，从工程款的支付过程来看，也印证了**公司为主体工程实际施工人的结论。

直至2019年11月27日，**公司与荣达公司方才达成了辅助工程项目工程款的确认，金额仅为5939768元。在道路部分工程款尚未确认，污水池部分6个月的质保期尚未届满的情况下，荣达公司非但未按约扣留质保金1187953.6元，反而于2017年8月18日、2017年12月11日、2018年2月7日向其付款900万元。超付金额达到3060232元，且资金滞留**公司的时间长达两年之久。与此情况形成反差的是，按照荣达公司与汇成公司约定的主体工程工程款支付进度，基础完成付至4231533元，主体结顶付至9520949.25元，2018年8月30日竣工验收付至12694599元，但实际上直至验收完成付款额仅500万元。再从事后**公司将超付工程款退还荣达公司，荣达公司付给汇成公司，汇成公司收到其中200万元次日即将该款转回**公司的资金流向来看，足以证实向**公司支付工程款，且该款项实际上就是主体工程的工程款系荣达公司、汇成公司、**公司的共同意思表示。关于**公司仅为辅助工程施工人的解释既自相矛盾，也显然违背常理，本院不予采信。

根据以上从合同签订过程、工程款结算结果，以及工程款支付情况等现象的综合分析，可以证实荣达公司关于**公司挂靠汇成公司签订主体工程合同并进行施工的主张成立。但需要指出的是，汇成公司签订主体工程建设工程施工合同后，将工程交由**公司施工构成非法转包。

第二、在辅助工程工程款已结清的情况下，作为实际施工人，**公司与主体工程的工程款具有利益关系，因此与建设方荣达公司达成维修协议，对付款方式作出安排，荣达公司有理由相信该协议对被挂靠人汇成公司具有法律约束力。事实上，从本院受理（2020）皖1802民初2525号案的审理过程，汇成公司于2019年11月5日起诉，荣达公司与**公司于2019年11月27日签订维修协议，汇成公司于2019年11月29日申请撤回起诉，可以看出汇成公司对维修协议知情且认可。

第三、维修协议约定了维修计划和尾款付款条件，双方意思表示真实，协议合法有效。案涉工程存在多处施工质量问题尚未得到解决，汇成公司、**公司未按约定履行维修义务，付款条件尚未成就，请求支付工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，规定，判决如下：

驳回原告浙江汇成建设工程有限公司的诉讼请求。

本案受理费11016元，由原告浙江汇成建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　许矛矛

人民陪审员　　张云南

人民陪审员　　金木兰

二〇二〇年十月十四日

书　记　员　　戴艳婷

附：法律条文：

《中华人民共和国民法总则》

第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。