某某金城房地产开发经营有限公司、某某聚富消防设备有限公司潍坊分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终2905号 上诉人（原审原告）：**金城房地产开发经营有限公司，住所地：**市洛城街道东城工业园（奥泰机械厂院内）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东联邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**聚富消防设备有限公司潍坊分公司，住所地：潍坊市寒亭区***2505号万豪居1号楼13号房。 主要负责人：马昌洲，经理。 委托诉讼代理人：**，山东***律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**聚富消防设备有限公司，住所地：**市圣城街道崔家社区北沿街楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东***律师事务所律师。 上诉人**金城房地产开发经营有限公司（简称金城公司）因与被上诉人**聚富消防设备有限公司潍坊分公司（简称聚富潍坊分公司）、**聚富消防设备有限公司（简称聚富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院(2020)鲁0783民初7400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金城公司上诉请求：1、依法维持一审民事判决的第一项，撤销一审民事判决的第二项，并改判被上诉人向上诉人支付整改费用665515.42元及上诉人已支出的自行整改费用338623.17元、赔偿上诉人因被上诉人违约造成的损失2065579元，或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费由被上诉人聚富公司、聚富潍坊分公司承担。事实与理由： 一、一审法院以上诉人“未提交证据证实已对风管进行更换的情形，对该项费用不予支持”，系认定错误。1、一审法院已经认定被上诉人施工的风管未采用镀锌钢板制作，与设计不符，该部分鉴定造价为665515.42元，即双方约定风管采用镀锌钢板制作，而被上诉人采用的是玻璃钢，被上诉人未按设计施工已经构成违约，理应承担相应的违约责任。2、法院判决上诉人按**造鉴字[2018]0023号鉴定报告书中玻璃钢风管计算的工程款向被上诉人支付，并不代表上诉人对被上诉人施工工程质量的认可，被上诉人未按照约定使用镀锌钢板施工已构成违约，依据《民法典》第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。不能因上诉人未对风管进行更换而不支付该项整改费用，故一审法院未支持本项665515.42元整改费用，认定错误。 二、一审法院对于上诉人已自行整改支出的费用583230元仅支持244606.83元，认定错误。上诉人已自行整改支出的费用583230元系因被上诉人施工质量不合格导致上诉人支出的费用，系被上诉人原因所致，该款项同(2018)鲁0783民初2232号案件上诉人支付被上诉人工程款的金额无关，一审法院按比例判决被上诉人承担部分整改费用认定错误。 三、被上诉人拖延施工，在上诉人限定的期限内仍未完工，被上诉人的延期施工导致涉案房屋无法完成消防验收，上诉人依法解除了与被上诉人的施工合同，将未完工的消防工程交由案外人北京友安盛防水技术有限公司山东分公司施工。被上诉人的违约导致工期延误进而导致上诉人支付购房户逾期交房违约金，上诉人已支付购房户的逾期交房违约金系因被上诉人违约所致，被上诉人应承担该2065579元的损失，上述损失上诉人一审中已提供了确凿的证据，该2065579元款项上诉人已实际支付给了购房户。 综上所述，一审法院已经认定被上诉人施工存在质量问题，且未按照设计施工，被上诉人严重违约，同时因被上诉人违约导致上诉人向购房户支付了巨额的逾期交房违约金，故被上诉人应赔偿上诉人涉案工程的整改费用及上诉人支付的逾期交房违约金损失，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人聚富公司、聚富潍坊分公司答辩意见同其上诉意见。 上诉人聚富公司、聚富潍坊分公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，查明事实驳回被上诉人金城公司的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人金城公司承担。事实和理由： 一、一审判决认定事实严重错误。1、一审法院认定：“原被告签订的合同于2016年11月8日解除，被告未按照合同约定完工，被告撤场后原告单方委托潍坊求是建筑工程***定所对被告施工部分的工程量及质量问题进行了鉴定，被告虽对该鉴定意见不予认可，但涉案工程已完工并交付使用，无法再对被告施工的工程进行全面鉴定，且经(2018)鲁0783民初2232号民事判决书确认的**造鉴字[2018]0023号鉴定报告书即依据了该鉴定意见，被告在上述案件庭审中亦自认施工过程中存在瑕疵，其未能提供证据证实未按约定和工程设计施工是经原告同意，综合以上事实和证据，可以认定被告施工的工程存在质量问题，故被告应承担已施工工程的整改修复费用。”一审用推测代替事实认定，上述认定是严重的事实认定错误。理由如下：双方之间的合同既然已于2016年11月8日解除，且解除的前提是被上诉人违约在先(潍坊中院2020鲁07民终2277号民事判决对此进行了司法确认)，那么双方之间再无合同约束力，且本案涉案工程已经验收合格，当然就包括上诉人施工部分验收合格。验收合格的工程哪里存在瑕疵?上诉人一审庭审自认所谓瑕疵都是些不影响验收的瑕疵，这里的瑕疵是相对于完美而言的，不是承认有质量问题，既然都通过验收何谈瑕疵之有?一审法官不能就此推测上诉人施工的工程存在质量问题，如果存在质量问题又是怎么通过的验收呢?不管上诉人一审中是否提交证据证明是否按设计施工，最终是以验收为标准，不然即使完全按照设计施工而验收不了，这不是自相矛盾吗?另外不管上诉人是否提交证据证实未按工程设计施工是否经过被上诉人同意，但该工程已经验收合格了，正常使用了，何来质量问题，况且双方之间合同早已解除，被上诉人既然提出解除合同，说明其应当接受解除合同时的工程现状，并予以认可，从这一角度来说更不存在质量问题可言了。一审法官仅凭推断就认为存在质量问题难免有点武断，质量问题与否可以通过鉴定来确定，不能在不确定案涉工程有质量问题的前提下直接鉴定维修和整改费用，这是典型的本末倒置，一审法官的思维就固化的认为工程存在质量问题，这种偏袒式的思维有失公平、**。2、一审法院认定“第二部分是“风管未采用镀锌钢板制作，与设计不符”的部分，鉴定造价为65515.42元，即原被告约定风管采用镀锌钢板制作，而被告采用的是玻璃钢，与设计不符，但**造鉴字[018)0023号鉴定报告书中按玻璃钢风管计算的工程款，即原告是按玻璃钢风管向被告支付工程款，且工程现状仍是玻璃钢风管，原告并未整改更换，另外工程已通过验收，故在原告未提交证据证实已对风管进行更换的情形下，对该项费用法院不予支持；第三部分是“其余与设计不符内容”，鉴定造价为448673.83元，其中包括被告已安装的地下车库水泵四台(造价287620.18元)，潍坊求是建筑工程***定所的鉴定中载明与设计不符，本院及中恒信公司共同到现场进行查勘所见，原告已经进行了整改更换，该项费用被告应予承担。对其余与设计不符的内容，在现场勘验及鉴定机构无法准确判断的情况下，被告应承担未按约定施工的修复费用，故对该项费用448673.83元本院予以支持”。这一认定是错误认定，上诉人不应承担该项费用，理由如下：（1）本工程已由被上诉人已于2016年11月8日单方解除合同，根据最高法规定：施工合同解除视为双方终止履行，且合同解除是因被上诉人拒不支付工程款这一严重违约行为造成。被上诉人解除合同的同时还委托“求是***定所”为了自检需要作了鉴定，鉴定意见为：金属穿线管未刷防火涂料与设计不符、按**装位置与设计不符以及设备按装数量与图纸不符等。在**造鉴寿字[2019]003号“工程造价汇总表”中第四项“质量鉴定报告未施工造价”已扣除。按钮等安装位置跟预埋有关，因预埋是由被上诉人分包他人施工且已完成，安装位置施工方无法改变，因此，设计不符与上诉人无关，也不是质量问题。双方之间合同已经解除，解除后被上诉人又与其他公司签订合同进行施工，上诉人施工内容与其他公司新施工的内容一同经过了验收，合同解除后发生的费用与上诉人无关。况且经验收合格的工程即便有与设计不符的地方，也因为验收合格而被被上诉人所认可，是合格工程，不是存在质量问题，再让上诉人承担与设计不符的责任难免加重上诉人的负担。（2）中恒信***定所所作鉴定由于其不具备***定资质，加上鉴定时间长达半年，超过法定鉴定期限，所作鉴定报告不能作为本案证据使用，且鉴定报告后该公司又做了三次澄清报告，前后相互矛盾，第三次澄清未经质证，法官武断采信。（3）其余与设计不符的部分被上诉人并未整改更换，一审法官仅凭到现场进行查勘就认定被上诉人进行了整改更换是对事实的错误认定，被上诉人也并未提供证据证明对这些进行了整改和更换，况且工程已完工，施工内容仅凭肉眼无法辨别和分辨，也无法得出被上诉人整改更换的结论来。（4）上诉人在合同解除后实际施工工程的工程款总额是5650408.35元，施工单位的施工工程原貌在未整改的情况下，在2017年10月份也已通过消防验收，怎么又出来修复整改费用?即使有也不能叫修复费用，因为合同已经终止履行，上诉人已按照建设单位提供的电子版图纸施工已完成求是***定所2016年11月22日-12月10日鉴定日期前的工程量，后续未施工工程量被上诉人已分包给另一家施工单位(北京友安盛消防技术有限公司青岛分公司)。因此一审法院判上诉人支付448673.83元是严重错误的。（5）中恒信公司第三次澄清未经双方质证，法院采信第三次澄清说明作为定案依据是错误的。第三次澄清说明中“其余与设计不符内容”第1项-18项中第17项是新增。新增的第17项水泵287620.18元。造价鉴定适用定额错误，采用定额1-813：单级离心泵，离心耐腐蚀泵0.2t内。现场安装的水泵每台都超过0.2t。第一次造价水泵单价(57784元)与造价鉴定澄清说明(三)水泵单价(56535.9元与57692.31元)不一样，原始安装图纸提供4台，型号是XBD125/40-125-315N=90KWQ=40L/SH=1.25MPAXBD10/15-150D/4N=75KWQ=50L/SH=1.0MPA(附图纸)。且在**造鉴寿字(2019)003中有表述。其余17项鉴定造价内容都在2020鲁07**法鉴字394号***定报告中，根据求是***定所未施工内容做出不负责任的数据，一个明显的错误是：现场安装用蜡管代替金属管安装规范要求：长度不大于1.2米的1.5平方双纹线可以用蜡管代替(因为铁管在消防箱内无法施工)。在原庭审中书面呈交过此施工规范说明，且在**造鉴寿字[2019]003号中，质量鉴定报告未施工造价中已扣除。且中恒信造价适用定额错误：2-1222砖砼结构暗配钢管DN25。安装规范要求，消防穿线管在消防箱内适用明管配置DN15。（6）中恒信造价澄清说明三还有一个明显错误，鉴定依据是求是***定所2016年11月22日-12月10日鉴定日期出具的造价鉴定报告。请问中恒信造价是根据什么样的合同与材料单价做出?现在2020鲁07**法鉴字394号凭空出现的造价?鉴定材料单价是怎么来的，还有作为专业的鉴定机构都明白，鉴定造价中设备安装费用表组成部分(44项社会保障费45项住房公积金46项税金)都需要施工单位提供发票及社保单位出具的缴纳凭证，否则不应计算在造价内。但是本鉴定报告没有扣除，不符合鉴定造价的常理。综上，中恒信造价人员非安装专业造价，未按图纸要求与施工合同就出鉴定造价，未按**造鉴寿字[2019]003号中系数计算造价且多次修改造价，不懂安装规范，明显偏袒被上诉人作出不负责任的造价结论，违背了独立，客观、**和实事求是的原则。（7）地下车库水泵上诉人在施工时已经安装了，且在**造鉴字[2018]0023号鉴定报告书中已经作为上诉人的施工工程量进行了鉴定，已经算作上诉人的工程款了，是被上诉人应当支付给上诉人的费用，而不是上诉人支付给被上诉人。再说被上诉人并未对水泵进行整改，上诉人安装的水泵验收已通过，水泵四台(造价287620.18元)的费用上诉人不应承担，也无需承担。3、一审判决中认定上诉人应当向被上诉人支付消防工程检测费、咨询费、调试费244606.83元是错误的。法院判决的消防工程检测费咨询费249836元主机调试费50000元，明细如下：1）、发票号：01170134日期是2018年4月24日内容是：鉴证咨询服务.检测费45836元；2)、发票号：05008648日期是2017年6月20日内容是：检测费154000元；3)、白条：内容是：验收前准备工作伍万元整经办人：***，日期2017年8月30日。一审法院之所以认定错误是应为：（1）本工程1#住宅楼、2#住宅楼、3#住宅楼、4#住宅楼、地下车库、2#商业楼在2017年10月已通过消防验收，那么2018年4月24日检测费的发票如何解释。（2）1#住宅楼、2#住宅楼、3#住宅楼、4#住宅楼、地下车库、2#商业楼上诉人在2016年9月28日由山东省广安消防技术服务中心检测并交纳了检测费，附发票原件。因为此工程合同约定的检测费用由施工单位出，所以发票抬头写的是我公司，检测单位并且出具检测工程存在的问题，此证据在(2018)鲁0783民初2232号民庭审中作为证据出示并质证认可。一审法院判决上诉人再支付一次明显错误。起重消防报警主机调试费50000元该费用没有发票，是***个人书写的收据，也不是用于调试费，实际该费用是被上诉人的灰色支出，如果这个费用一审法官也判上诉人支付的话，简直是把法律当作儿戏。（3）双方间的合同已于2016年10月8日解除，被上诉人既然解除合同就应当遵守契约精神，对于解除合同的后果知道或者应当知道，并能预见合同解除后的权利义务归属，因此合同解除后产生的费用与上诉人无关。 二、一审程序错误。鉴定报告超过法定期限出具，且鉴定机构不具备***定资质，中恒信公司所作鉴定报告不能作为本案证据适用，一审法院对上诉人所提异议不闻不问。且中恒信公司所作报告并未从现场进行鉴定，完全参照求是***定所2016年所作的单方鉴定，该鉴定只是被上诉人为了自检需要所进行的鉴定，中恒信公司只是照搬求是***定所***定内容，并未从本案实际情况去鉴定，上诉人提出异议后，中恒信公司才羞答答的先后出具了三份澄清说明，尤其是第三次澄清说明才去现场勘察了，也说明中恒信公司前后矛盾，自欺欺人。第三次澄清说明出具时法官和被上诉人一方以及鉴定机构方背着上诉人一方单独去现场勘察，并未向上诉人方透漏，之后搞突然袭击出具了第三次澄清说明后也未让上诉人进行质证就断然采信第三次澄清说明中的造价，暗箱操作，不让上诉人知道，不让上诉人申辩和质证就作为证据使用，如此判决实在荒唐。未经质证的证据不能作为定案依据，程序严重违法，应当予以纠正。 三、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第107条、第113条是适用法律错误。首先，本案双方之间合同解除是因为被上诉人的原因导致合同解除的(中院判决已经确认)。在合同解除后，上诉人退出现场，被上诉人就已经接手管控现场，工程如何推进以及何时竣工验收完全取决于被上诉人(包括被上诉人另行聘请的第三方施工团队)，且造成该种情形的主要责任也在于被上诉人。《民法典》第一百五十九条的规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”，附条件民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就的原理，此处可以视为竣工验收条件已经成就，被上诉人在解除合同时上诉人所施工内容质量合格。同时，按照发包人不能因自己的违约行为受益的法理，因发包人原因导致合同解除的，不得在工程质量方面作出对其有利的推定。最后，已完工部分已经分部、分项工程验收的，在验收阶段就可以初步判断工程是否存在质量瑕疵。既然验收通过了，说明不存在质量问题，谈何整改修复费用。 综上，一审判决事实认定严重错误，程序违法，适用法律错误，本案根本就不存在所谓被上诉人宣称的维修和整改费用，且在合同履行过程中被上诉人违约在先，解除了合同后被上诉人还倒打一耙，极其不讲诚信，浪费司法资源，这个案子不应判上诉人承担任何责任，上诉人希望二审法院从事实和法律出发，秉公执法，**司法，还上诉人一个公道，以维护法律的正确实施。 被上诉人金城公司辩称，一、上诉人在上诉状中称“上诉人施工工程存在瑕疵，但不是质量问题”与事实不符，一审法院根据查明的案件事实，认定**聚富消防设备有限公司潍坊分公司为答辩人施工的工程存在质量问题应承担相应的整改维修费用，事实清楚，证据充分，应依法予以维持。1、答辩人在一审中提交的多个证据和在(2018)鲁0783民初2232号案件已查明的案件事实，可以认定上诉人施工的工程未按照设计图纸施工存在大量质量问题。就上诉人聚富公司施工不合格部分，答辩人向法庭提交了同其他施工单位和个人签订的合同、支付凭证以及自行整改发生的整改费用，完全能够证实答辩人就上诉人施工不合格部分进行整改维修并支付相应款项的事实，同时消防验收备案单中载明的施工单位也并非本案上诉人，也能证实答辩人另行委托其他公司进行施工整改并参与验收的事实，因此一审判决上诉人赔偿答辩人损失，事实清楚，应依法予以维持。2、涉案上诉人应承担的整改维修费用所依据的证据之一即潍坊求是建筑工程***定所出具的***定报告，该证据在(2018)鲁0783民初2232号民事判决书采信的**造鉴字(2018)0023号鉴定报告时作为了该鉴定报告书的鉴定依据已为法院生效判决所采信，同时上诉人在上述案件庭审中亦自认施工质量存在瑕疵，故其施工质量存在问题已被鉴定报告所确认，其亦自认，涉案工程通过验收系答辩人又另行委托其他公司和个人整改后才通过的验收，故一审判决判令上诉人承担相应损失事实清楚，证据确实充分。 二、上诉人在上诉状称“其安装的水泵验收已通过”与事实不符。上诉人未按照设计图纸要求安装水泵，其安装的水泵型号、相关管道等均与图纸设计不符，无法使用和验收。后答辩人全部拆除上诉人安装的无法使用的水泵，并按照图纸设计要求重新安装4台相应型号的水泵，对相关配套设备及管道等重新施工整改，最终通过消防验收，因此一审法院判决上诉人承担未按约定施工的修复费用认定事实清楚。 三、一审判决上诉人应向答辩人支付消防工程检测费、咨询费、调试费244606.83元，事实清楚，证据确实充分，理由如下：1、双方所签《泰华.***消防工程施工合同》第三条约定了上述费用包含在合同总价中，答辩人已按实际工程量支付了上诉人相应款项，故上诉人有义务支付答辩人上述费用。2、2018年4月24日检测费系上诉人应负担的办公楼和1号商业楼的消防检测等费用，虽然2016年9月28日上诉人支付了住宅楼的检测费但因上诉人施工未按设计图纸施工等原因并未通过验收，答辩人整改后又另行支付了检测费，故上述费用上诉人应予以承担，一审按工程量比例分担费用认定正确。 四、一审判决程序合法，法律适用正确，一审法院依法组织双方进行了开庭举证和质证，依法选取鉴定机构，上诉人称证据未经质证程序严重违法，无事实依据。 综上所述，一审法院已经认定聚富消防施工存在质量问题，且未按照设计施工，上诉人严重违约，故上诉人应赔偿答辩人涉案工程的整改费用，一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 金城公司向一审法院起诉请求：1.依法判令聚富公司、聚富潍坊分公司偿付其工程修复费用1843475.69元（以潍坊求是建筑工程***定所***定意见书确认存在的质量问题进行修复的费用）；2.依法判令聚富公司、聚富潍坊分公司赔偿其因施工工程不合格而自行整改维修费用583230元（***定意见书确认的质量问题之外不合格部分的整改修复费用）；3.请求依法判令聚富公司、聚富潍坊分公司支付其因逾期完工导致延期向业主交房支付的违约金2065579元；4.本案诉讼费用、鉴定费用由聚富公司、聚富潍坊分公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月，被告聚富潍坊分公司为原告金城公司开发的泰华·***小区的消防工程施工。2014年8月5日，原告金城公司（甲方）与被告聚富潍坊分公司（乙方）签订《泰华?***消防安装工程施工合同》，约定：承包范围为按甲方提供的***项目消防工程施工图纸及乙方完善、优化后经甲方确认的施工图、图纸会审记录、设计变更等范围规定的所有消防工程的施工与预埋内容，以及经双方确认、消防局审核批准的自动报警系统优化设计方案，供货及安装内容为：与泵房连接、与消防中心连接、与消防水池连接的水、电管线工程；整个小区室内外消防栓系统；整个小区自动喷淋系统；整个小区的自动报警联动控制系统及消防中心须增补的设备；消防广播、电话系统设备及控制线路；整个小区的通风防排烟系统设备及控制线路；消防电梯系统相关消防控制线路；移动灭火器设备配置、逃生装置；风机、防火卷帘设备及控制线路；切断非消防电源线路；消防水池、水箱水位报警系统、线路；消防设备的监控及反馈系统；气体灭火的设计、施工；管道井内的防火封堵及所有施工洞的封堵。承包方式为：采用总价包干方式，即本工程乙方必须包报建及费用、包工、包料、包深化设计、包工期、包质量、包安全文明施工、包调试、包检测费用试验费、包验收通过、包施工安装发生水电费、***及税金等方式进行，工程未经甲方同意不得分包。属于交钥匙工程，以一次性包死定价，总造价650万元，因甲方已完成30万元，故此承包总工程款为620万元。工程价款支付方式为：根据工程进度，双方协商付款。所有工程完工，工程经消防管理部门验收合格，乙方向甲方提交2份完整竣工图纸资料和结算资料，经甲方审核确认后甲方支付乙方工程款至合同结算价的95%。余款5%作为质保金，***无违约行为，在保修期满后支付。工程保修按建设部有关规定执行，保修期自政府有关部门验收合格报告正式批出之日起计贰年。工程所需所有材料由乙方购买供应到施工现场，产品成品材料由乙方提供样板给甲方、监理方看样板认可同意后，由乙方购买供应到施工现场（甲方提供的材料设备除外）。工期要求：乙方因自身原因不能按合同约定的竣工日期竣工并验收合格时，每逾期一天，应向甲方偿付相当于合同总价的万分之五违约金，***逾期超过十天仍未能通过竣工验收合格的，甲方有权单方解除本合同，乙方除支付上述违约金并退还甲方已付全部款项外，还应向甲方支付相当于合同总价的20%的违约金并赔偿甲方因此而遭受的损失。乙方在本工程施工安装完毕，应在完工前10天由乙方申请要求市消防部门及检测部门进行竣工检测、验收。工程变更：在工程进行中，甲方有权随时以书面通知乙方修改、补充、增减原有工程设计，乙方应依照甲方要求进行。其增减工程量由监理单位和甲方签证确认。合同另约定了其他内容。针对上述合同，被告自认针对该合同施工范围，1#、2#、3#、4#住宅楼及地下车库、2#商业楼已经安装完毕，1#商业楼未施工，奥泰大厦从-1楼到15楼的消防栓立管已施工完毕，1层的商业部分消防栓箱安装完成，1层东头的喷淋系统已完工，奥泰大厦和1号商业楼未施工。 2015年10月份，原告金城公司（甲方）与被告聚富潍坊分公司（乙方）签订《***工程防火门安装合同》，约定由乙方为甲方安装防火门、防火玻璃，合同暂估价176300元，合同工期自2015年10月10日至同年11月10日，质量保证期为自工程通过最终验收并使用之日起24个月。付款方式：初验合格后付至80%，竣工验收合格后付至95%，质保期后付余款5%。结算方式：综合单价防火门380元/㎡，工程量按实际安装完成工作量，防火玻璃单价90元/㎡。针对上述合同，被告自认在约定工期内把1#、2#、4#商住楼、3#住宅楼和2号商业楼及地下车库的配电室防火门和设备间防火门全部安装完毕，并投入使用。1#商业楼、奥泰大厦未施工。 2015年10月份，原告金城公司（甲方）与被告聚富潍坊分公司（乙方）签订《***高层进户门、地下室门合同》，约定由乙方为甲方安装乙级防火安全进户门、地下室门，合同暂估价249900元，合同工期自2015年10月10日至同年11月10日，质量保证期为自工程通过最终验收并使用之日起24个月。付款方式：初验合格后付至80%，竣工验收合格后付至95%，质保期后付余款5%。被告陈述该合同已按照合同约定施工完毕并已经交付使用，该合同只针对住宅楼，进户门只有住宅用，即1#、2#、3#、4#住宅楼。 上述合同签订后，被告聚富潍坊分公司对合同约定工程进行施工。2016年5月26日，原告金城公司向被告发出通知，要求被告对“所有穿墙、打孔、预留**堵”等限于2016年5月31日前完工。同年6月4日，原告再次向被告发出通知，要求被告抓紧组织施工，1#-4#楼、2#商业楼及地下车库完成消防联动验收监测合格，完成时间为2016年6月25日前。2016年11月8日，原告金城公司向被告发出终止合同通知书。同年11月22日，原告金城公司委托潍坊求是建筑工程***定所对案涉1#、2#、3#、4#、综合办公楼、2#商业楼、地下车库的安装工程质量进行鉴定，并出具了相应的鉴定意见。 因涉案工程聚富潍坊分公司未全部施工完毕，双方就其已经施工完毕的工程量及工程造价产生争议。2018年5月2日，聚富潍坊分公司起诉至法院，请求判令金城公司支付工程款3050408.35元，金城公司辩称聚富潍坊分公司所施工工程存在延期及质量问题，同时反诉要求聚富潍坊分公司赔偿工程返工整改费用及违约金。该案诉讼中，聚富潍坊分公司申请对“*****工程约定的施工工程量及合同外增加的工程量的工程造价”进行鉴定，法院委托山*****工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的最终鉴定意见：*****消防安装工程约定的施工工程量及合同外增加的工程量的工程造价为5650408.35元。该案审理中同时查明金城公司已支付工程款260万元。法院于2019年10月8日作出（2018）鲁0783民初2232号民事判决书，对金城公司的反诉问题未予受理，判决金城公司支付聚富潍坊分公司工程款3050408.35元及利息。金城公司不服上述判决提出上诉，潍坊市中级人民法院于2020年5月26日作出（2020）鲁07民终2277号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决书中同时载明对金城公司主张的反诉问题，在一审未予受理的情形下，可另行处理。 同时查明，双方合同解除聚富潍坊分公司撤场后，未完工的消防工程金城公司交由案外人北京友安盛防火技术有限公司山东分公司施工，涉案***小区工程现已全部完工，已验收并交付使用。 本案在审理中，金城公司申请对聚富潍坊分公司施工的“泰华***1#、2#、3#、4#综合办公楼、2#商业楼、地下车库”整改维修及修复费用进行鉴定。法院委托中恒信公司进行鉴定，送鉴资料包括消防安装工程施工合同、施工图纸、潍坊求是建筑工程***定所的质量鉴定意见书等。2021年7月13日，中恒信公司出具（2020）鲁0783法鉴字394号***定报告，鉴定意见为：聚富潍坊分公司施工的“泰华***1#、2#、3#、4#综合办公楼、2#商业楼、地下车库”整改维修及修复费用鉴定造价为1843475.69元。庭审中被告提交了**造鉴字[2018]0023号鉴定报告书，因该报告书对中恒信公司的上述鉴定结论产生影响，故法院要求中恒信公司结合该鉴定报告书重新补充鉴定，中恒信公司于2021年11月9日出具《申请人**金城房地产开发经营有限公司与被申请人**聚富消防设备有限公司潍坊分公司建设工程合同纠纷一案造价鉴定澄清说明（二）》，意见为：1.“未施工内容”事项：“中恒所造价鉴定字[2021]第012号”的造价鉴定意见书中，针对“未施工内容”（共30项）鉴定造价为1100561.52元，具体明细详见本说明（鉴定造价分析表）。“**造鉴字[2018]0023号”造价鉴定报告中，针对“未施工部分”在以下两处进行了扣除：（1）《工程造价汇总表》“施工图纸造价”中所包含的部分“未施工内容”已在相应楼座造价明细中进行了扣除，汇总表未单独计列；（2）《工程造价汇总表》“质量鉴定报告未施工造价”所对应的内容为部分“未施工内容”，在鉴定结论中已进行扣除。2.“风管未采用镀锌钢板制作，与设计不符”事项（共5项），“中恒所造价鉴定字[2021]第012号”的造价鉴定意见书，鉴定原则为拆除原风管并重新安装“镀锌钢板风管”，鉴定造价为666842.18元，具体明细详见本说明《鉴定造价分析表》。“**造鉴字[2018]0023号”造价鉴定报告中，按“玻璃钢风管”计入鉴定结论。3.“与设计不符内容”事项（共10项），“中恒所造价鉴定字[2021]第012号”的造价鉴定意见书，鉴定造价为76071.99元，具体明细详见本说明《鉴定造价分析表》。“**造鉴字[2018]0023号”造价鉴定报告中，我司无法准确判断其如何鉴定的相应内容造价。原被告对上述澄清说明均提出异议，原告认为“未施工部分”中的车库部分明确消防设备供电线路未穿金属管保护，部分金属管未涂防火材料已整改，已将被告安装的与设计不符的水泵、管道等拆除，该费用均应由被告承担，其余与设计不符部分的整改费用亦应由被告承担。被告认为意见中的“未施工部分”是重复鉴定造价，已在“**造鉴字[2018]0023号”中明确扣除。针对当事人的异议，中恒信公司对涉案工程车库安装的水泵又进行了实地勘验，并对鉴定造价进行了修正，于2021年12月9日出具《申请人**金城房地产开发经营有限公司与被申请人**聚富消防设备有限公司潍坊分公司建设工程合同纠纷一案造价鉴定澄清说明（三）》，意见为：根据原告方提出的异议，《关于**市泰华·***工程质量鉴定》中部分单项不合格内容表述同时包含“未施工”和“与设计不符”两部分内容，我司将2021年11月9日出具的《造价鉴定澄清说明（二）》中的《鉴定造价分析表》***分为以下三部分：1.“未施工内容”事项（共24项）鉴定造价为985508.9元，具体明细详见本说明（鉴定造价分析表）。“**造鉴字[2018]0023号”造价鉴定报告中，针对“未施工部分”在以下两处进行了扣除：（1）《工程造价汇总表》“施工图纸造价”中所包含的部分“未施工内容”已在相应楼座造价明细中进行了扣除，汇总表未单独计列；（2）《工程造价汇总表》“质量鉴定报告未施工造价”所对应的内容为部分“未施工内容”，在鉴定结论中已进行扣除。2.“风管未采用镀锌钢板制作，与设计不符”事项（共5项），我司鉴定造价为665515.42元，具体明细详见本说明《鉴定造价分析表》。“**造鉴字[2018]0023号”造价鉴定报告中，已经按“玻璃钢风管”计入了造价。3.其余“与设计不符内容”事项（共18项），我司鉴定造价为448673.83元，具体明细详见本说明《鉴定造价分析表》。“**造鉴字[2018]0023号”造价鉴定报告中，我司无法准确判断其如何鉴定的相应内容造价。 一审法院认为，原告金城公司与被告聚富潍坊分公司签订的《泰华·***消防安装工程施工合同》、《***工程防火门安装合同》、《***高层进户门、地下室门合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，当事人均应恪守。依据原被告的诉辩意见，本案争议焦点有三，一是被告应否赔偿原告涉案工程的整改修复费用；二是被告应否支付原告自行整改修复的费用；三是被告应否支付因逾期完工导致原告向业主支付的逾期交房违约金。 关于第一个争议焦点，被告应否赔偿原告涉案工程的整改修复费用。原被告签订的合同于2016年11月8日解除，被告未按照合同约定完工，被告撤场后原告单方委托潍坊求是建筑工程***定所对被告施工部分的工程量及质量问题进行了鉴定，被告虽对该鉴定意见不予认可，但涉案工程已完工并交付使用，无法再对被告施工的工程进行全面鉴定，且经（2018）鲁0783民初2232号民事判决书确认的**造鉴字[2018]0023号鉴定报告书即依据了该鉴定意见，被告在上述案件庭审中亦自认施工过程中存在瑕疵，其未能提供证据证实未按约定和工程设计施工是经原告同意，综合以上事实和证据，可以认定被告施工的工程存在质量问题，故被告应承担已施工工程的整改修复费用。对于整修费用的金额，中恒信公司最后出具的《申请人**金城房地产开发经营有限公司与被申请人**聚富消防设备有限公司潍坊分公司建设工程合同纠纷一案造价鉴定澄清说明（三）》分为三部分，第一部分是被告未施工的内容，鉴定造价为985508.9元，该部分工程因并非被告施工，故被告不应承担维修之责，该项费用法院不予支持；第二部分是“风管未采用镀锌钢板制作，与设计不符”的部分，鉴定造价为665515.42元，即原被告约定风管采用镀锌钢板制作，而被告采用的是玻璃钢，与设计不符，但**造鉴字[2018]0023号鉴定报告书中按玻璃钢风管计算的工程款，即原告是按玻璃钢风管向被告支付工程款，且工程现状仍是玻璃钢风管，原告并未整改更换，另外工程已通过验收，故在原告未提交证据证实已对风管进行更换的情形下，对该项费用法院不予支持；第三部分是“其余与设计不符内容”，鉴定造价为448673.83元，其中包括被告已安装的地下车库水泵四台（造价287620.18元），潍坊求是建筑工程***定所的鉴定中载明与设计不符，法院及中恒信公司共同到现场进行查勘所见，原告已经进行了整改更换，该项费用被告应予承担。对其余与设计不符的内容，在现场勘验及鉴定机构无法准确判断的情况下，被告应承担未按约定施工的修复费用，故对该项费用448673.83元法院予以支持。 关于第二个争议焦点，被告应否支付原告自行整改修复的费用。原告要求被告赔付自行整改维修费用583230元，其中包括消防器材款12284元，消防预埋管道费用12000元，消防人工费10000元，地下车库防火卷帘门维修费600元，车库防排烟维修费6700元，维修风机、元器件费、配电箱费54860元，地面维修费1790元，消防风机控制线施工费2000元，沙子、防火材料费47500元，阀体执行器费500元，绝缘电线2040元，配件费294元，防盗门、防火门维修费1280元，门把手120元，进户门把手、储藏室门锁、消防**等1065元，元器件费1600元，锁体锁芯费420元，购件费520元，主机电源285元，定位闭门器费24160元，风机维修费8000元，进户门维修费350元，彩钢房、玻璃钢水箱费22700元，气泵费1200元，进户门、防火门调试维修费22000元，防火卷帘门款49126元，对于上述费用，原告提交了收到条、发票等证据，因原告系按被告的实际施工量支付的工程款，且被告未按约定施工的部分已经鉴定机构鉴定，原告提交的证据不足以证实上述支出属被告施工范围及系被告施工不合格造成的损失，故法院不予支持。原告主张的损失中另包括消防工程检测费、咨询费249836元，消防报警主机调试费50000元，合计299836元，原告提交了发票及银行电子回单予以证实，法院认为，**造鉴字[2018]0023号鉴定报告书及中恒信公司的鉴定中均未包含上述费用，但原被告签订的《泰华?***消防安装工程施工合同》第三条约定“承包方式采用总价包干方式，即本工程乙方必须包报建及费用、包工、包料……包调试、包检测费用试验费、包验收通过、包施工安装发生水电费、***及税金等方式进行，工程未经甲方同意不得分包。属于交钥匙工程，以一次性包死定价，总造价650万元……”，即原被告之间的施工合同属固定价格合同，总造价中包含消防工程的检测费、咨询费及调试费，而该项费用属消防工程验收必然产生的费用，亦系原告的实际损失，原告已按被告的实际工程量支付价款，法院确定上述费用按被告实际施工的工程造价5650408.35元与原被告所签三份合同总价款（6500000元+249900元+176300元）的比例来分担该项费用，即被告应向原告支付消防工程检测费、咨询费、调试费244606.83元（5650408.35元÷6926200元×299836元）。 关于第三个争议焦点，被告应否支付因逾期完工导致原告向业主支付的逾期交房违约金。原告主张因被告逾期完工，致使其向业主支付逾期交房违约金2065579元，并提交协议书及收到条予以证实。被告对原告提交的协议书及收到条均不认可。法院认为，原告仅提交协议书及收到条，不能证实合同的真实履行情况，即使协议书及收到条是真实的，但消防工程仅是整个建设工程的一部分，原告未提交证据证实逾期交房与被告施工的消防工程存在关联性，故对原告的该项诉请法院不予支持。 另根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告聚富潍坊分公司系被告聚富公司设立的分公司，不具有法人资格，责任能力不完整，其民事责任应由聚富公司承担。 综上，被告聚富潍坊分公司、聚富公司应赔偿原告金城公司损失693280.66元（448673.83元+244606.83元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告**聚富消防设备有限公司潍坊分公司、**聚富消防设备有限公司赔偿原告**金城房地产开发经营有限公司损失693280.66元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告**金城房地产开发经营有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42738元，由原告负担36143元，两被告负担6595元；保全申请费5000元，由原被告均担；鉴定费27652.14元，由原被告均担。 本院二审期间，聚富公司、聚富潍坊分公司提交如下证据：一、给排水设计图纸一份。证明：聚富公司根据图纸要求已经进行了四台消防泵的安装，而一审法院以金城公司进行更换为由判决聚富公司承担287620.18元四台水泵款给金城公司是错误的。金城公司更换水泵是双方合同解除之后自行更换的，与聚富公司、聚富潍坊分公司无关。二、山东省广安消防技术服务中心出具的检测费发票2张，证明聚富公司、聚富潍坊分公司已经对其消防工程施工完成检测并且检验合格，不存在金城公司所说的质量问题。另外一审鉴定程序错误，在尚未立案之前一审法院就安排鉴定公司进行鉴定，还没有取得涉案工程是否存在质量问题的前提下，仅依据金城公司的单方材料就鉴定出所谓的修复费用，程序错误结果错误，根据法律规定建设工程是否存在质量问题应当先对质量进行鉴定。 金城公司质证称，证据一没有加盖相应的公章，对真实性不予确认，对于本案聚富公司、聚富潍坊分公司提供该证据予以证实涉案水泵其已经按照图纸施工，但一审中潍坊求是***定所已经作出鉴定并且该鉴定报告已经为生效判决（2018）鲁0783民初2232号案件所采信作为了鉴定的依据，证实聚富公司、聚富潍坊分公司所施工的水泵型号和相关管道与图纸设计不符，一审法院和鉴定机构中恒信公司均到现场进行了勘验，确认金城公司已经进行了整改更换，所以聚富公司、聚富潍坊分公司依该图纸证实其已经按照该图纸进行施工，其主张不能成立。对证据二两份发票，用于证实聚富公司、聚富潍坊分公司支付了检测费，首先该单据没有注明其所涉工程，第二即使其支付了检测费但因聚富公司、聚富潍坊分公司未按图纸设计施工以及所施工工程存在质量问题并没有通过验收，而金城公司整改后又另行支付了检测费，故一审法院认定工程量比例分担该费用认定正确，其提供的两张发票不能证实其主张。 本院经审查认为，上述证据不符合证据的形式要件，亦缺少其他证据予以佐证，不能证明上诉人的主张，依法不予采信。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题是一审法院认定聚富公司、聚富潍坊分公司承担本案的质量责任和修复费用依据是否充分。从查明事实来看，2016年11月8日，金城公司向聚富潍坊分公司发出终止合同通知书，双方所签的合同于2016年11月8日解除，在金城公司向聚富潍坊分公司公证发出的终止合同通知书载明收件后3日内派员来金城公司共同选定鉴定机构，对施工部分质量进行鉴定，逾期视为放弃，金城公司将单方选择鉴定机构进行鉴定，在聚富潍坊分公司认可收到该通知书的情况下，未按期派员进行工程质量鉴定，视为聚富潍坊分公司放弃其权利，金城公司单方委托潍坊求是***定所进行质量鉴定并无不妥，且（2018）鲁0783民初2232号案件已采信潍坊求是***定所出具的鉴定报告作为鉴定的依据，故一审认定涉案工程存在质量问题，依据充分，应予支持。 上诉人聚富公司、聚富潍坊分公司主张应先对涉案工程质量问题进行鉴定，一审依据金城公司单方委托所出具的鉴定报告认定涉案工程存在质量问题进而鉴定修复费用，程序违法，该与上述查明的事实不符，不予支持。 上诉人聚富公司、聚富潍坊分公司主张中恒信公司所作鉴定报告不能作为本案证据适用，因中恒信公司系一审法院根据法定程序委托其对涉案工程存在质量问题的修复费用进行鉴定，且中恒信公司已根据聚富公司、聚富潍坊分公司所提异议进行了补充鉴定和说明，聚富公司、聚富潍坊分公司并未提供证据推翻该鉴定意见的效力，故一审采信该鉴定意见认定本案的修复费用并无不妥，应予维持。 上诉人金城公司主张一审认定事实不清，聚富公司、聚富潍坊分公司应向其支付整改费用665515.42元、支出的自行整改费用338623.17元、赔偿违约损失2065579元，因整改费用系一审法院根据中恒信公司出具的鉴定意见进行认定，在金城公司未能提供证据推翻该鉴定意见的合法性的情况下，一审对该项费用的认定并无不妥；金城公司支出的自行整改费用，因其未能提交充分证据证明该项支出系聚富潍坊分公司施工范围及系聚富潍坊分公司施工不合格造成，一审未予支持并无不当；金城公司主张的违约损失，因其未能提交证据证实逾期交房与聚富潍坊分公司施工的消防工程存在关联性，该上诉主张，依据不足，不予支持。 上诉人金城公司、聚富公司、聚富潍坊分公司的其他上诉理由，一审已根据在案证据及查明的事实进行了阐述和认定，上诉人二审中亦不能提供充分证据予以推翻，故均不予支持。 综上所述，**金城房地产开发经营有限公司、**聚富消防设备有限公司潍坊分公司、**聚富消防设备有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42091元，由上诉人**金城房地产开发经营有限公司负担31358元，由**聚富消防设备有限公司潍坊分公司、**聚富消防设备有限公司负担10733元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　高　波 审判员　　*** 二〇二二年六月八日 书记员　　王　旭