重庆巨兆科技发展有限公司与重庆平湖通信技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝03民终96号

上诉人（原审原告）：重庆巨兆科技发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区科创路****，统一社会信用代码91500107559042463X。

法定代表人：涂鹏志，该公司经理。

委托诉讼代理人：谢宏，北京市京师（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜昆，北京市京师（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆平湖通信技术有限公司，住所，住所地重庆市江**洋河一村******社会信用代码915001057562421222。

法定代表人：阳卫平，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：黄守鲁，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。

原审第三人：李平，女，1974年7月11日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。

原审第三人：刘力菡，男，2011年10月17日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。

原审第三人：刘帮兴，男，1942年5月12日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。

原审第三人：罗先珍，女，1946年10月21日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。

原审第三人暨李平、刘力菡、罗先珍、刘帮兴的委托诉讼代理人：刘力源，女，1997年6月7日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。

上诉人重庆巨兆科技发展有限公司（以下简称巨兆公司）因与被上诉人重庆平湖通信技术有限公司（以下简称平湖公司）、原审第三人李平、刘力源、刘力菡、罗先珍、刘帮兴建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2020)渝0231民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

巨兆公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。理由为：（一）上诉人系案涉工程的实际施工人。1.上诉人在一审中除举示了《工程项目施工合同》、增值税发票、被上诉人支付224576元的付款凭证外，还举示了实际施工的电子资料，其中包括施工日志、竣工资料、结算资料等，证明了上诉人参与实际施工的事实。2.上诉人与被上诉人之间的交易习惯能够证明就案涉工程双方存在合同关系。此前与案涉工程类似的万州、梁平等地工程，均是先由上诉人开具发票，然后被上诉人向上诉人支付了相应款项。本案中，上诉人开具发票后，被上诉人未按发票金额支付剩余款项。3.上诉人的法定代表人为完成案涉工程施工，专门参与培训并取得证书，并作为质量监督员在施工资料中签字。（二）第三人举示的证据不能证明刘建林是本案实际施工人。1.刘建林系案涉项目的负责人，系被上诉人的员工，其在上诉人制作的《工程项目结算书》上签字仅是基于负责人的身份。2.通信与信息中心重庆总站出具的情况说明，没有单位负责人和经办人的签名，不能作为证据使用。3.张建军仅提交了书面证言，但未出庭作证，没有证明效力。4.培训签到表、施工日志有部分系复印件，不能作为证据使用。（三）一审判决对案涉工程款的支付情况未查清。既然被上诉人陈述案涉工程系刘建林内部承包，已将剩余款项支付给刘建林，但又拒绝提交相应的支付凭据，因此，被上诉人应当将剩余款项316224元支付给上诉人。

被上诉人平湖公司答辩称：1.上诉人不是案涉工程的实际施工人，其仅是刘建林在工程竣工验收后，通过其开具发票领款的名义收款人。2.上诉人掌握的施工电子资料全部包含在第三人掌握的电子资料中，不能证明其实际完成了案涉工程。3.上诉人所称的万州、梁平等工程，上诉人均是开票公司，亦不是实际施工人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审第三人述称：1.刘建林系案涉工程的实际施工人，具体负责承建。上诉人所提交的施工电子资料，均是刘建林聘请的资料员制作，然后由上诉人进行了复制。2.对于刘建林系实际施工人的事实，有业主单位出具的情况说明，施工队长张建军出具的证言证实。上诉人法定代表人的培训证书主要用于报送案涉工程资料所需，并不能证明涂鹏志实际参与了施工。一审判决结果正确，请求二审法院维持原判。

巨兆公司向一审法院起诉请求：判决平湖公司向巨兆公司支付工程款316224元，并从起诉之日起按照年利率6%为标准向巨兆公司支付资金占用损失直至付清时止。

一审法院认定事实：2018年9月25日，平湖公司（甲方）与巨兆公司（乙方）签订《工程项目施工合同》，约定项目为垫江作业区物联网完善建设工程（西南油气田分公司），合同项目总金额为540800元。

2019年3月27日，巨兆公司开具一份重庆增值税专用发票，抬头为重庆平湖通信技术有限公司，项目名称：垫江作业区物联网完善建设工程项目。同年9月9日，平湖公司通过中国建设银行重庆观音桥支行向巨兆公司名下中国银行重庆枫丹支行账号尾号为5756的账户转账224576元。

一审法院另查明，平湖公司提交的《工程项目结算书》中载明项目名称为垫江作业区物联网完善建设工程，建设单位：通信与信息技术中心重庆总站，施工单位：重庆平湖通信技术有限公司，金额：67.607万元，负责人：刘建林，审查人：翁清明，编制人：秦雄华。2020年10月23日，通信与信息技术中心重庆总站出具情况说明一份，载明该中心与平湖公司于2018年9月4日签订的《建设工程施工合同》（垫江作业区物联网完善建设工程）……项目开工后该中心指派单位巨兆公司范小东作为驻工地代表协助施工方负责人刘建林（5122XXXXX）在项目建设过程中开展施工现场管理工作……。第三人刘力源提交的2018年9月26日的重庆气矿垫江作业区物联网完善工程（通信部分）培训签到表中显示刘建林所属单位为平湖公司；同日的施工日志中也载明了刘建林系平湖公司人员。证人张建军向一审法院提交书面证词载明：“……第一、其是垫江作业区物联网完善建设工程项目施工队长，主要职责是负责施工过程中协调人员机械、物料计划等、编制相关专业往来文件、检验、验收项目工程……第二、该项目施工方负责人为刘建林，在该项目建设过程中协助刘建林开展施工现场管理等工作；第三、我并不知晓巨兆公司参与该项目的建设、施工等，项目建设过程中也没有该公司负责人、经办人与我们共同参与、培训、视察、管理、验收等”。

一审法院还查明，2020年6月16日，刘建林在忠县人民医院因呼吸衰竭去世，其第一顺序继承人为李平、刘力源、刘力菡、罗先珍、刘帮兴。

一审法院认为，本案的争议焦点为巨兆公司与平湖公司之间是否存在建设工程施工合同关系并实际履行。首先，巨兆公司仅提交了双方签订的《工程项目施工合同》一份及巨兆公司开具的增值税发票一张，但并未举示充分的证据证明其按照《工程项目施工合同》约定对垫江作业区物联网工程进行了实际施工；其次，虽巨兆公司提交了抬头为巨兆公司的完税证明，因为增值税发票系巨兆公司所出具，故完税证明的抬头只能系巨兆公司，完税证明只能证明该工程项目进行了税费缴纳；最后，第三人的陈述及提交的证据、证人书面证词，足以证明该工程项目实际由刘建林进行施工，足以抗辩巨兆公司所称的该工程项目系巨兆公司实际施工的事实。综上，巨兆公司与平湖公司双方签订的《工程项目施工合同》虽真实有效，但巨兆公司并未举证其按照合同约定履行了实际施工，故对其请求平湖公司支付工程款的请求无事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十三条、第一百一十九条第三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：驳回巨兆公司的诉讼请求。一审案件受理费6044元，由巨兆公司负担。

二审中，上诉人提交了如下证据：1.其法定代表人涂鹏志通过建设银行账户向刘建林汇款的交易记录（从2018年7月到9月），共计7次，金额共计99836元；2.涂鹏志以微信方式向刘建林支付的交易记录，共36次，金额254211元；3.涂鹏志通过支付宝向刘建林支付的交易记录，共2次，金额3.5万元，拟证明案涉工程施工期间，上诉人向刘建林支付工程费用。4.涂鹏志与刘建林于2018年9月29日的通知录音光盘、涂鹏志与刘建林于2018年9月20日的微信聊天记录，拟证明刘建林就垫江项目向涂鹏志要钱用于购买工具、支付相应费用。被上诉人质证认为，因上诉人未提交刘建林与涂鹏志或上诉人之间的投资合同、合作协议，不能证明双方就案涉工程存在合作关系，故对证据1、2、3的关联性不予认可。对证据4，不具有完整性，对其真实性、关联性不予确认。原审第三人质证认为对上诉人所提交证据的真实性、关联性均不予认可。

本院审核认为，上诉人所提交的证据1、2、3、4具有真实性，但缺乏关联性，不予确认。

二审中，上诉人否认刘建林系其员工，也否认双方之间存在聘用关系；其认可案涉工程由刘建林负责人员组织、施工管理、材料购买并负责支付材料费用、人员工资，但至今仍未与刘建林完成结算，也未能提交刘建林在施工期间的费用报销或结算凭证。上诉人称其法定代表人涂鹏志与刘建林之间存在合作关系，但双方未签订书面合同，上诉人就合伙人的出资份额、费用、利润分配等主要事项未能明确说明，也未能提交其他证据佐证；工程施工期间至完工后，无证据证明涂鹏志与刘建林进行了款项结算。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：巨兆公司是否履行了与平湖公司之间签订的建设工程施工合同，是否有权请求平湖公司支付工程款。本院认为，对于巨兆公司是否履行与平湖公司之间的建设工程施工合同义务的证明责任，应当由其承担，根据现有证据表明，巨兆公司未履行该合同义务。主要理由如下：1.巨兆公司自认刘建林系案涉工程现场负责人，负责人员组织、施工管理、材料购买并自行出资支付材料费用、人员工资。若案涉工程系巨兆公司承建，按常理则存在巨兆公司向刘建林直接支付工程款项或者刘建林向其报销费用的情况，但从开始施工至完工，巨兆公司并未提供相应的证据证明这一事实，违反常理。2.若案涉工程的承建方系巨兆公司，则工程完工后，应当由巨兆公司与平湖公司进行结算，但结算资料的提交，结算工作均由刘建林完成，且其后平湖公司将绝大部分工程款直接支付给了刘建林。3.巨兆公司在二审中自认其法定代表人涂鹏志与刘建林合伙挂靠其公司承建了案涉工程，这一事实直接否定了巨兆公司自身履行了案涉合同的事实，且与其称收取了案涉工程款22万余元的事实相矛盾。对于涂鹏志与刘建林之间是否存在合伙关系，系另一法律关系，且巨兆公司并未就二自然人之间的合伙主要事项完成举证，又无证据证明二人在施工过程及完工后进行了账目核对，费用结算。对于涂鹏志与刘建林之间的经济往来，与本案缺乏关联性，本院不作评判。4.对于刘建林系实际施工人的事实，被上诉人及原审第三人在一审中提交了工程业主方通信与信息技术中心重庆总站出具的情况说明以及施工队长张建军的证言相互印证，具有证明效力。综上，因巨兆公司无充分证据证明其履行案涉合同义务，故对其要求平湖公司支付工程款的请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6043元，由上诉人重庆巨兆科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余云中

审判员　　王　利

审判员　　蒋家富

二〇二一年三月五日

（院印）

书记员　　赵许梅