武威市云翔房地产开发有限责任公司、某某返还原物纠纷民事一审民事判决书

甘肃省武威市凉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘0602民初4822号 原告：武威市云翔房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省武威市凉州区新鲜中路。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系甘肃纵横律师事务所律师。 被告：**，男，1965年11月5日出生，住甘肃省武威市。 委托诉讼代理人：**，系甘肃开洲律师事务所律师。 第三人：武威市建筑安装工程有限责任公司。住所地：甘肃省武威市凉州区北关东路云翔芙蓉小区1号楼。 委托诉讼代理人：***，男，1982年1月8日出生，住甘肃省武威市。 原告武威市云翔房地产开发有限责任公司（以下简称云翔房地产公司）与被告**、第三人武威市建筑安装工程有限责任公司（建安工程公司）返还原物纠纷一案，本院于2022年5月24日立案后，依法适用简易程序于2022年7月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***及被告**委托诉讼代理人**、第三人武威市建筑安装工程有限责任公司委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 武威市云翔房地产开发有限责任公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告向原告返还位于××区的1562.4平方米的房屋。事实与理由：2008年原告云翔房地产开发有限责任公司决定继续开发修建云翔花园小区2号楼6单元房屋（当时称为2号楼西边商住楼），原告将该楼的建设发包给第三人武威市建筑安装工程有限责任公司承建。2008年5月31日，第三人与被告签订了《云翔小区2号楼西边商住楼修建协议》，协议约定2号楼西边商住楼由被告负责修建，修建面积约2000平方米，由被告自建自售，所销售的房屋价款抵顶工程款，所得利润按第三人35％（445130元）、被告65％（826670元）分配；被告代第三人修建部分商铺按包干价每平方米1000元算，合同中还约定了其他权利义务。2008年12月，所修建的房屋完工后，第三人与被告就工程款进行了结算，双方签订了《云翔小区2号楼西边商住楼修建工程结算协议》，对被告按协议约定修建的2000平方米的房屋的工程款结算清楚，并履行完毕。对于超出2000平方米以外的房屋未结算，该部分房屋被告也未向第三人和原告移交，一直由被告占有使用至今。2021年12月8日武威市自然资源局出具了《云翔小区2号楼6单元规划核实意见》，认为该楼的修建不存在乱占耕地、违反生态管控和空间规划管制要求，同意对云翔小区2号楼6单元单体建筑按现状建筑面积予以认定。2021年11月16日，武威市房地产测绘队对2号楼6单元房屋出具了《房屋面积测绘报告》，报告显示该房屋面积为3562.4平方米。2022年3月29日，武威市不动产登记局为原告核发了不动产权证，确认位于××区共3562.4平方米房屋所有权属于原告，除原告和第三人同意由被告自己销售的2000平方米房屋外，其余1562.4平方米房屋被告应返还原告。原告多次找被告协商，要求其返还房屋，但至今无果。为维护原告的合法权益，原告特依《民法典》、《民事诉讼法》之相关规定，向法院提起诉讼，请法院审理后依法支持原告的诉讼请求。 **辩称，1．协议约定。2008年5月31日双方签订的《修建协议》约定**续建部分面积约2000平方米，现按原告云翔公司所称，2021年测绘队实测面积为3562.4平方米，单从数据看，差异存在，但协议约定的2000平方米本就是约计数额，实际面积数额大于或小于2000都存在可能性。在续建部分一、二层楼为不可分整体的情况下，原告云翔公司将合同约定的约计数额2000平方米当作确定数额，与实测面积作简单减法，认为超出的1562.4平方米属于原告云翔公司，依据不足。2．所有权状况。现3562.4平方米全部登记在原告云翔公司名下，仅仅是建筑物初始登记的要求，登记所有权人不等同于实际所有权人，**下一步将主张变更房屋所有权登记。3．诉讼请求。续建部分两层商铺为整体性建筑，无法划分出2000平方米部分和1562.4平方米部分，原告云翔公司主张1562.4平方米房屋的返还，诉讼请求不明确、不具体，不符合《民事诉讼法》第122条所规定的起诉必须具备的条件。综上，原告云翔公司诉讼请求不成立，请求法院驳回。 武威市建筑安装工程有限责任公司辩称，建安公司2008年5月31日与**签订协议时，我们也是被迫签订的，协议内容本身不公平公正。当时约定的是大约2000平方米，但是实际修建面积为3562个平方米。超出我们原协议约定的面积，所以意见**返还多修建的1562个平米。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院在下文中诠释论证。 根据原、被告及第三人的陈述和经本院审查确认的证据，查明事实如下：2008年云翔房地产公司决定继续开发修建云翔花园小区2号楼6单元房屋（当时称为2号楼西边商住楼），云翔房地产公司将该楼的建设发包给武威市建筑安装工程有限责任公司承建。2008年5月31日，建安工程公司与**签订了《云翔小区2号楼西边商住楼修建协议》，协议约定：一、2号楼西边商住楼续建部分由**负责修建。二、续建面积约2000平方米，由**自建自售，达到合格工程。**修建2号楼西边商住楼南北向按2号楼基础宽度向南延伸6米，***工程公司修建部分，由**修建完工后建安工程公司结清修建费，移交建安工程公司，一、二层均为商铺，**在修建该商住楼中不再向建安工程公司交纳建筑管理费。三、属建安工程公司的商铺***工程公司处理，属**的铺面及住宅由**销售，***工程公司负责办理各种手续，出具售房合同并办理房产证，缴纳税费，属住户缴纳的费用，由**负责交纳。四、以上属**负责修建并销售的铺面及住宅楼所得利润按建安工程公司35％（445130元）、**65％（826670元）分配；五、**预支建安工程公司办理手续费、税收、部分利润共1000000元。建安工程公司不再承担配套费和各项税收，其他建筑费用由**承担，于合同签字之日付清。*****工程公司修建的商业楼按设计图纸标准，按包干价每平方米1000元算，合同中还约定了其他权利义务。2008年12月，所修建的房屋完工后，建安工程公司与**就工程款进行了结算，双方签订了《云翔小区2号楼西边商住楼修建工程结算协议》，协议内容为；云翔小区2号楼西边商住楼已修建完工，根据原修建协议（云翔小区2号楼西边商住楼修建协议），双方达成如下结算协议，一、**给建安工程公司修建一、二层铺面合计面积670.29㎡，每平方米按协议价1000元计算，合计金额670290元。建安工程公司借**金额407000元，合计金额1077290元。二、建安工程公司自愿将属于建安工程公司的一、二层商铺出让给**。一层铺面面积为266.7㎡，每平方米按3100元计算，合计金额826770元，二层铺面面积为352.14㎡，每平方米按2100元计算，合计金额739494元，上述两项合计金额1566264元。三、双方相互抵顶后，**欠建安工程公司金额488974元。四、经双方签字认可后，云翔小区西边2号楼一、二层共618.84㎡的商铺所有权归**所有。其他事项按原修建协议执行。在2021年12月8日武威市自然资源局出具了《云翔小区2号楼6单元规划核实意见》，认为该楼的修建不存在乱占耕地、违反生态管控和空间规划管制要求，同意对云翔小区2号楼6单元单体建筑按现状建筑面积予以认定。2021年11月16日，武威市房地产测绘队对2号楼6单元房屋出具了《房屋面积测绘报告》，报告显示该房屋面积为3562.4平方米。2022年3月29日，武威市不动产登记局为云翔房地产公司核发了甘（2022）凉州区不动产权第0009113号不动产权证，确认位于××区共3562.4平方米房屋所有权属于云翔房地产公司，因此云翔房地产公司认为除云翔房地产公司和建安工程公司同意由**自己销售的2000平方米房屋外，其余1562.4平方米房屋应当由**返还给云翔房地产公司。云翔房地产公司多次找**协商，要求其返还房屋，但至今无果。为此云翔房地产公司提起诉讼。 本院认为，云翔房地产公司将涉案楼房的建设发包给建安工程公司，而建安工程公司又将该工程转包给**，且签订云翔小区2号楼西边商住楼修建协议，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十二条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；。．。．。．。。因**未取得建筑业企业资质，因此双方签订的协议无效，协议虽然无效，但是协议约定的内容不违反法律规定。现云翔房地产公司取得凉州区翠微路2号云翔 花园小区2号楼6单元共3562.4平方米房屋所有权，建安工程公司与**签订了云翔小区2号楼西边商住楼修建协议中明确约定属**的铺面及住宅由**销售，说***工程公司与云翔房地产公司在修建期间认可**销售2号楼6***住楼，**修建完工后对楼房进行销售，符合协议的约定，现云翔房地产公司起诉要求**返还位于××区的1562.4平方米的房屋。其行为将侵害实际居住购房人的利益，实际居住的购房人在订立购房合同和占有、使用房屋时属于善意，且建安工程公司与**并没有整体结算完毕，无法划分房屋的面积，因此云翔房地产公司的起诉的事实不当，该主张应当予以驳回。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条（三）**规定，判决如下： 驳回武威市云翔房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费500元，减半收取250元，由武威市云翔房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年八月二十三日 书记员　　吴　琼