武威市云翔房地产开发有限责任公司、某某返还原物纠纷民事二审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘06民终1428号 上诉人：武威市云翔房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃纵横律师事务所律师。 被上诉人：**，男，1965年11月5日出生，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：**，甘肃开洲律师事务所律师。 原审第三人：武威市建筑安装工程有限责任公司，住所地武威市凉州区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司经理。 上诉人武威市云翔房地产开发有限责任公司（以下简称云翔房地产公司）与被上诉人**，原审第三人武威市建筑安装工程有限责任公司（以下简称武威建安公司）返还原物纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2022）甘0602民初4822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月6日立案后，经双方当事人同意，由审判员一人适用独任程序，采取网络方式公开开庭进行了审理。上诉人武威市云翔房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**的委托诉讼代理人**，原审第三人武威市建筑安装工程有限责任公司的委托诉诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云翔房地产公司上诉请求：依法撤销原判，改判支持云翔房地产公司的一审诉讼请求。事实和理由：云翔花园小区2号楼6单元房屋系云翔房地产公司开发，发包给武威市建筑安装工程有限公司承建，**实际修建，武威建安公司与**签订的修建协议应属无效协议，合同无效所取得的财产应依法返还。一审法院判决确认修建协议无效，但认为返还房屋会侵害购房人权益和面积无法划分而无法返还，也应判决让**折价补偿。且要求返还的1562.4平方米房屋面积完全可以区分，返还该房屋不会侵害其他第三方的合法权益，一审判决直接驳回上诉人诉讼请求不符合法律规定。 **辩称，对于工程修建协议无效无异议。双方没有完成应当承担的义务，上诉人的诉讼请求不明确，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 武威建安公司辩称，公司与**2008年签订的工程修建协议是被迫签订的。**修建的2号楼6单元的工程一直不给我们移交，也没有给云翔房地产公司移交。约定修建的面积是2000个平方，实际上**未按原协议约定修建，私自多修建了1562平方米。修建完后，也进行了部分结算，并签订了协议，但**并未履行协议，涉及的欠款也没有支付结算。2021年11月云翔房地产公司通过测绘的修建面积是3562平方米，比约定的面积多出1562平方米。云翔房地产公司的上诉请求是合理的，应予支持。 云翔房地产公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告返还位于凉州区翠微路2号云翔花园小区2号楼6单元的1562.4平方米的房屋。 一审法院认定事实：2008年云翔房地产公司决定继续开发修建云翔花园小区2号楼6单元房屋（当时称为2号楼西边商住楼），云翔房地产公司将该楼的建设发包给武威市建筑安装工程有限责任公司承建。2008年5月31日，建安工程公司与**签订了《云翔小区2号楼西边商住楼修建协议》，协议约定：一、2号楼西边商住楼续建部分由**负责修建。二、续建面积约2000平方米，由**自建自售，达到合格工程。**修建2号楼西边商住楼南北向按2号楼基础宽度向南延伸6米，***工程公司修建部分，由**修建完工后建安工程公司结清修建费，移交建安工程公司，一、二层均为商铺，**在修建该商住楼中不再向建安工程公司交纳建筑管理费。三、属建安工程公司的商铺***工程公司处理，属**的铺面及住宅由**销售，***工程公司负责办理各种手续，出具售房合同并办理房产证，缴纳税费，属住户缴纳的费用，由**负责交纳。四、以上属**负责修建并销售的铺面及住宅楼所得利润按建安工程公司35％（445130元）、**65％（826670元）分配；五、**预支建安工程公司办理手续费、税收、部分利润共1000000元。建安工程公司不再承担配套费和各项税收，其他建筑费用由**承担，于合同签字之日付清。*****工程公司修建的商业楼按设计图纸标准，按包干价每平方米1000元算，合同中还约定了其他权利义务。2008年12月，所修建的房屋完工后，建安工程公司与**就工程款进行了结算，双方签订了《云翔小区2号楼西边商住楼修建工程结算协议》，协议内容为；云翔小区2号楼西边商住楼已修建完工，根据原修建协议（云翔小区2号楼西边商住楼修建协议），双方达成如下结算协议，一、**给建安工程公司修建一、二层铺面合计面积670.29㎡，每平方米按协议价1000元计算，合计金额670290元。建安工程公司借**金额407000元，合计金额1077290元。二、建安工程公司自愿将属于建安工程公司的一、二层商铺出让给**。一层铺面面积为266.7㎡，每平方米按3100元计算，合计金额826770元，二层铺面面积为352.14㎡，每平方米按2100元计算，合计金额739494元，上述两项合计金额1566264元。三、双方相互抵顶后，**欠建安工程公司金额488974元。四、经双方签字认可后，云翔小区西边2号楼一、二层共618.84㎡的商铺所有权归**所有。其他事项按原修建协议执行。在2021年12月8日武威市自然资源局出具了《云翔小区2号楼6单元规划核实意见》，认为该楼的修建不存在乱占耕地、违反生态管控和空间规划管制要求，同意对云翔小区2号楼6单元单体建筑按现状建筑面积予以认定。2021年11月16日，武威市房地产测绘队对2号楼6单元房屋出具了《房屋面积测绘报告》，报告显示该房屋面积为3562.4平方米。2022年3月29日，武威市不动产登记局为云翔房地产公司核发了甘（2022）凉州区不动产权第0009113号不动产权证，确认位于凉州区翠微路2号云翔花园小区2号楼6单元共3562.4平方米房屋所有权属于云翔房地产公司，因此云翔房地产公司认为除云翔房地产公司和建安工程公司同意由**自己销售的2000平方米房屋外，其余1562.4平方米房屋应当由**返还给云翔房地产公司。云翔房地产公司多次找**协商，要求其返还房屋，但至今无果。为此云翔房地产公司提起诉讼。一审法院认为，云翔房地产公司将涉案楼房的建设发包给建安工程公司，而建安工程公司又将该工程转包给**，且签订云翔小区2号楼西边商住楼修建协议，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十二条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；。。。。。。。。因**未取得建筑业企业资质，因此双方签订的协议无效，协议虽然无效，但是协议约定的内容不违反法律规定。现云翔房地产公司取得凉州区翠微路2号云翔花园小区2号楼6单元共3562.4平方米房屋所有权，建安工程公司与**签订了云翔小区2号楼西边商住楼修建协议中明确约定属**的铺面及住宅由**销售，说***工程公司与云翔房地产公司在修建期间认可**销售2号楼6***住楼，**修建完工后对楼房进行销售，符合协议的约定，现云翔房地产公司起诉要求**返还位于凉州区翠微路2号云翔花园小区2号楼6单元的1562.4平方米的房屋。其行为将侵害实际居住购房人的利益，实际居住的购房人在订立购房合同和占有、使用房屋时属于善意，且建安工程公司与**并没有整体结算完毕，无法划分房屋的面积，因此云翔房地产公司的起诉的事实不当，该主张应当予以驳回。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条（三）**规定，判决如下：驳回武威市云翔房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由武威市云翔房地产开发有限责任公司负担。 二审中，双方均无新证据提供。对一审查明认定事实无异议，本院予以确认。经二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本案争议焦点：云翔房地产公司主张**返还占有案涉房屋面积的请求能否成立。 本院认为，武威建安公司将其承包的案涉云翔花园小区2号楼6单元工程施工转包给不具有施工资质的**，双方签订的商住楼修建协议无效，但商住楼已实际居住使用，经核发不动产权证。现云翔房地产公司主张**多修建的1562.4平方米因所涉合同无效，应予返还的理由，鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但**投入的劳力及建筑材料已经物化在涉案工程中，并不能简单适用无效返还原则。经查，商住楼修建协议中约定拟修建面积，各方权利义务及利润分成等内容。工程完工后，亦协商签订商住楼工程结算协议，对修建的一、二层商铺产权归属及相关价款差价予以约定。从上述协议及结算内容看，双方并未对超建面积如何划分、价款标准、产权归属等予以约定，该超修面积实际尚处于双方结算争议阶段，且庭审中，武威建安公司、**亦陈述修建协议、结算协议中确定的相关利润分成、产权归属，价款差价等未予履行，均涉及到该商住楼工程款结算事宜。在双方对案涉商住楼未予结算完毕的前提下，超建面积归属存有争议，云翔房地产公司仅以产权已登记在其名下主张超建面积归其所有，要求**返还于法无据。另，云翔房地产公司诉请返还的超修1562.4平方米面积涉及住房或商铺、车库等并不明确，且一审云翔房地产公司并未提出折价补偿的相关诉请，超建面积的归属导致的折价补偿也应当在结算争议中解决。 综上，武威市云翔房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人武威市云翔房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　杨海昇 二〇二二年十二月二十八日 书记员　　***