内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司、山西三建集团有限公司与内蒙古万明消防工程有限责任公司、鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）内民申1455号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司。

法定代表人：刘金贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱立世，该公司员工。

委托诉讼代理人：贾云杰，上海市建炜（包头）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古万明消防工程有限责任公司。

法定代表人：陈万强，该公司总经理。

二审上诉人（一审被告）：山西三建集团有限公司。

法定代表人：刘仁旺，该公司董事长。

二审被上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司。

法定代表人：苏有福，该公司董事长。

再审申请人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司（以下简称高路公司）因与被申请人内蒙古万明消防工程有限责任公司（以下简称万明公司）、二审上诉人山西三建集团有限公司（以下简称山西三建公司）及二审被上诉人鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司（以下简称鑫海公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民终1030号民事判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

高路公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求：1.撤销一、二审判决，改判高路公司不承担任何责任；2.本案诉讼费、保全费由万明公司承担。事实与理由：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审法院认定合同有效，该认定不但缺乏证据证明，而且与已经查明的基本事实相违背。本案中查明，鑫海公司挂靠山西三建公司，并以山西三建公司的名义与高路公司签订了建设工程施工合同，与万明公司签订了《消防工程承包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”根据上述规定本案合同无效，但一审法院却认定本案合同有效，不但缺乏证据证明，也与客观事实相违背。2.认定本案没有过诉讼时效缺乏证据证明。从质保期开始起算诉讼时效没有法律依据，也违反现行的司法惯例。此外，本案存在几种不同的诉讼时效：（1）万明公司对鑫海公司的诉讼时效；（2）山西三建公司对高路公司的诉讼时效；（3）万明公司对高路公司的诉讼时效。这三种诉讼时效各不相同，不能相互取代，而一审法院混同了三种诉讼时效，直接以万明公司对鑫海公司的起诉没有过诉讼时效取代其他两种诉讼时效，是错误和显失公平的。3.认定高路公司的欠付工程款为3976210.87元缺乏证据证明。山西三建公司要求退还质保金已过诉讼时效，高路公司又提出不予退还质保金，一、二审法院无权强行判令高路公司继续支付质保金，另劳调基金1606173.29元是山西三建公司应当缴纳的费用，但其没有缴纳，而是由高路公司代为缴纳，这笔费用属高路公司必然发生的费用，理应扣除，但一、二审法院不予扣除。扣除上述费用，高路公司欠付的工程款实际仅为64906.7元，同时鉴于山西三建公司主张工程款的权利已过诉讼时效，剩余工程款全部已过诉讼时效，高路公司拒绝支付剩余工程款，故高路公司没有欠付工程款。（二）一、二审判决适用法律错误。1.本案适用合同法第八条错误。合同法第八条是适用前提是有效合同，而本案合同据前所述，属无效合同，应当适用合同法第五十六条认定合同无效，并根据合同法第五十八条和建设工程司法解释（一）第二条和第四条，根据无效合同的裁判原则，工程款应当秉持折价补偿的原则仅支付成本价，而对于利润则不应当得到法院的支持。2.适用建设工程司法解释（一）第二十六条是错误的。挂靠情形不适用建设工程司法解释（一）第二十六条的规定，人民法院也不能适用该条规定判令挂靠情形中的发包人在欠付的工程款范围之内承担责任。（三）审判组织的组成不合法。本案一审由代理审判员独任审理是错误的，违反了《中华人民共和国人民法院组织法》等法律法规之规定，属于审判组织的组成不合法。（四）当事人因客观原因不能自行收集证据，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。一、二审庭审中，山西三建公司明确提出要求对合同中使用的山西三建公司的公章真伪进行鉴定，但一、二审法院未予准许，属于应当调查收集却没有调查收集。（五）一、二审法院应当将本案移送公安机关却未移送属于裁判错误和适用法律错误。本案中根据山西三建公司的主张及提供的证据能够证明本案涉嫌伪造印章罪和合同诈骗罪，一、二审法院应当驳回起诉并移送公安机关却未移送未驳回起诉，属于裁判错误和法律适用错误。

本院经审查认为，高路公司称欠付工程款的数额计算有误，因高路公司在二审上诉状中关于欠付工程款数额的陈述与鑫海公司答辩中对工程总价款及已付工程款陈述一致，高路公司实际欠付工程款3976210.87元，案涉工程已过质保期，质保金应计算在欠付工程款范围内。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，高路公司作为工程发包方，应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，原审判决并无不当。高路公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司的再审申请。

审判长　　庞志军

审判员　　武　杰

审判员　　武丽英

二〇一九年六月十三日

书记员　　张福艳