内蒙古万明消防工程有限责任公司与鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司、山西省第三建筑工程公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

伊金霍洛旗人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内0627民初5164号

原告内蒙古万明消防工程有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地鄂尔多斯市。

法定代表人陈万强，总经理。

委托代理人邵凯，内蒙古伊康东律师事务所律师。

被告鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。

法定代表人张子明，董事长。

委托代理人陈士，公民身份号码×××，男，1982年6月25日出生，汉族，鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司，现住内蒙古鄂尔多斯市。

委托代理人陈剑昌，公民身份号码×××，男，1958年8月7日出生，汉族，鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司，现住内蒙古乌海市。

被告山西省第三建筑工程公司（现更名为山西三建集团有限公司），统一社会信用代码×××，住所地山**省长治市。

法定代表人刘仁旺，董事长。

委托代理人陈飞，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。

委托代理人董雄，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。

被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市市。

法定代表人刘金贵，经理。

委托代理人朱立世，公民身份号码×××，1991年1月9日出生，男，蒙古族，内蒙古高级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司员工，现住内蒙古鄂尔多斯市。

委托代理人李晓清，系内蒙古永晟律师事务所律师。

原告内蒙古万明消防工程有限责任公司（以下简称万明消防公司）诉被告鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司（以下简称鑫海公司）、山西省第三建筑工程公司（以下简称山西三建公司）、内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司（以下简称高路公司）承揽合同纠纷一案，于2017年12月18日向本院起诉，本院于同日立案受理。由代理审判员温荣梅于2018年2月8日公开开庭进行了审理。原告万明消防公司及其委托代理人邵凯、被告鑫海公司委托代理人陈士、陈剑昌、被告山西三建公司委托代理人陈飞、董雄、被告高路公司委托代理人朱立士、李晓清到庭参加诉讼。2017年12月29日本院依原告万明消防公司的申请，依法裁定对被告高路公司在其财务处存放的涉案工程消防款予以冻结。本案现已审理终结。

原告万明消防公司诉称，2012年12月5日被告鑫海公司挂靠被告山西三建公司资质，以山西三建公司资质与原告万明消防公司签订了《消防工程承包合同》，根据合同约定，由原告万明消防公司完成伊旗G65高速成陵服务区消防工程，该工程于2013年9月22日经鄂尔多斯市公安消防支队验收合格，原告万明消防公司与鑫海公司于2017年11月3日签订了工程支付协议，经双方结算被告鑫海公司尚欠原告万明消防公司工程款391818.32元。该工程的发包方为高路公司，中标单位为山西三建公司、被告鑫海公司挂靠被告山西三建公司的资质实际施工工程，并将消防工程转包给了原告万明消防公司，原告万明消防公司曾多次向三被告主张上述欠款，三被告均拒付，故起诉至法院要求判令：一、被告鑫海公司向原告万明消防公司支付工程款391818.32元，并承担从起诉之日起至实际给付之日止同期银行贷款利息；二、被告山西三建公司对上述欠款承担连带给付义务；三、被告高路公司在欠付工程款范围内承担连带给付义务；四、诉讼费用由被告鑫海公司、山西三建公司、高路公司负担。

被告鑫海公司辩称，对欠付工程款金额不认可，其认可金额为349518.32元，对利息不认可，因为工程款不涉及到利息问题，原告万明消防公司所述工程的发包、转包均属事实。

被告山西三建公司辩称，1、原告万明消防公司所述被告鑫海公司挂靠被告山西三建公司承揽被告高路公司伊旗G65高速成陵服务区工程，鑫海公司以山西三建公司的名义将消防工程分包给原告万明消防公司的全部事实不存在。被告山西三建从未参与过高路公司伊旗G65高速成陵服务区工程的招投标项目，也未授权任何单位或个人参与该项目，因此申请法庭对山西三建公司与高路公司的招投标文件、万明消防公司分包合同中使用的山西三建印章进行比对真伪。根据本案的结果，山西三建随时启动刑事程序；2、被告鑫海公司与原告万明消防公司之间的工程支付协议与山西三建公司无关，其效力不及山西三建公司；3、本工程于2013年9月22日已验收合格交付完成，原告万明消防公司基于分包合同的工程款请求权已过诉讼时效，已丧失胜诉权；4、原告万明消防公司所称曾多次向被告山西三建公司主张过上述款项的事实不存在，直到收到法院传票，被告山西三建公司对于本案所指情况一无所知，因此，本案所涉关于被告山西三建公司事实不存在，被告山西三建公司不承担任何连带责任。

被告高路辩称，不同意原告诉讼请求，1、原告万明消防公司与高路公司未签订任何合同，高路公司没有任何给付义务；2、G65工程存在，高路公司将工程承包给山西三建公司而不是被告鑫海公司和原告万明消防公司，在原告万明消防公司承包的工程竣工验收后工程款已大部分给付山西三建公司，剩余部分工程款应由山西三建公司主张，因此高路公司认为原告万明消防公司的诉讼主体不适格，因此应驳回原告万明消防公司的诉讼请求；3、涉案公司从招投标开始一直由山西三建公司负责而且由山西三建公司总承包，大部分款项已支付山西三建公司，因此高路公司认可山西三建公司是涉案工程的总承包；4、原告万明消防公司起诉的消防工程和曹祎仲所起诉的是同一工程，该案在本院已经起诉，构成了重复起诉。

原告提供的证据及被告质证情况

证据一、合同复印件一份四页（与原件核对无异），拟证明：被告鑫海公司借用被告山西三建公司资质，以被告山西三建公司名义与原告签订G65高速成陵服务区合同，甲方盖章处为山西三建公司，法定代表人签字处为鑫海公司职工顾荣政，双方属于挂靠关系；

证据二、工程分包合同审批表复印件一份一页（与原件核对无异），拟证明：该工程发包人为高路公司，山西三建公司将该工程发包给原告，同样盖章为山西三建公司，单位负责人处为鑫海公司员工顾荣政，高路公司同意将该工程分包；

证据三、建设消防工程验收意见书复印件一份，拟证明：该涉案工程于2013年9月22日验收合格；

证据四、工程款支付协议复印件一份（与原件核对无异）、G65工程结算明细表复印件一份（与原件核对无异），拟证明：1、涉案工程的发包人为高路公司；2、涉案工程的中标单位为山西三建公司；3、山西三建公司将涉案工程转包给鑫海公司承建的事实；4、鑫海公司又将该工程中的部分消防工程分包给原告实际施工；5、该工程款为质保期届满后的质保金返还，因此未过诉讼时效；6、经原告与鑫海公司结算，下欠391818.32元，工程款支付协议中记载金额为349518.32元，还应加入结算明细表中的鑫海公司已扣除的资质使用费、差旅费42300元，两项合计391818.32元。

原告万明消防公司提供的证据：

经被告鑫海公司质证：对第一组证据真实性认可，但对合同中第五条、第六条中所书写的内容不认可，因鑫海公司之前的施工人员均已离职，不清楚因此不认可。

对第二组证据真实性及证明问题均认可。

对第三组证据真实性及证明问题均认可。

第四组证据真实性，除原告所述的证明6以外的证明问题均认可，2017年8月30号签订的工程结算明细表已经明确了欠原告万明消防公司工程款数额为349518.32元，明细表中已经明确了同意由鑫海公司扣除资质使用费及差旅费42300元，2017年11月3号工程款中又明确了工程欠款为349518.32元。

经被告山西三建公司质证：对原告万明消防公司提供的四组证据真实性均不认可，山西三建未参与涉案工程，也从未授权过顾荣政签署过；对证明目的均不认可，仅凭该协议不能证明山西三建公司参与该工程并进行过转包，诉讼时效从诉状中以及庭审中查明该工程已于2013年9月22日竣工验收，因此诉讼时效已过。

经被告高路公司质证：对第一组证据真实性及证明问题均认可。

对第二组证据真实性认可，对证明目3以外的其他证明问题均认可，工程总承包方还是山西三建公司，原告万明消防和被告山西三建公司仍没有法律关系。

第三组证据真实性及证明问题均认可。

第四组证据真实性及证明问题均不认可，是双方内部协议与高路公司无关。

结合庭审，本院对原告万明消防公司提供的证据作出如下认证：对证据一、二、三经被告鑫海公司、高路公司质证对三组证据的真实性无异，且三组证据间能相互应证，形成完整的证据链，故本院对原告提供的证据一、二、三的真实性予以确认；对证据四，因签订工程款支付协议的相对方鑫海公司认可其真实性，故本院对原告万明消防公司提供的证据四的真实性予以确认。

被告鑫海公司提供的证据：

万明消防公司G65成陵服务区工程结算明细表原件一份，证明1、万明消防公司就是G65消防工程的实际施工方；2、剩余欠付尾款为349518.32元，劳调基金130606.1元；3、不管被告山西三建公司和被告高路公司合同有无瑕疵，原告万明消防公司都是涉案工程的实际施工人，欠款金额属实。

被告鑫海公司提供的证据，经原告万明消防公司质证：

对证据的真实性认可，证明目的不认可，首先明确该工程款即为质保期满后的质保金退还及农民工工资保障金以及劳调基金，该事实也可根据曹祎仲案件第一被告提供的举证意见加以证实，因此按照第一被告出示的证据，两项合计391818.32元，与原告的计算金额一致，只是计算方式不同，另一种计算方式为合同总价即3731603元，被告高路公司在支付工程款时扣5%的质保金、2%的农民工保证金、3.5%的劳调费，暂扣比例合计为10.5%，即391818.315元，期限届满后返还的金额即为391818.315元。

被告鑫海公司提供的证据，经被告山西三建公司质证：

对证据的真实性、证明目的均不认可，因为山西三建公司未参与该工程，对此情况不清楚，与山西三建公司没有关系。

被告鑫海公司提供的证据，经高路公司质证：

对证据真实性、证明目的均不认可，因为涉案工程由山西三建公司承包，结算应当由山西三建公司与高路公司结算，该明细与高路公司无关，因此不认可。

结合庭审，本院对被告鑫海公司提供的证据作出如下认证：被告鑫海公司提供的证据经原告万明消防公司质证对其真实性认可，且该证据系原告万明消防公司与被告鑫海公司结算依据，故本院对上述证据的真实性予以确认。

被告山西三建公司提供的证据：

证据一、声明原件一份、复函复印件一份，拟证明:山西三建公司未参与过高路公司伊旗G65高速成陵服务区工程的招投标项目,也未授权任何单位或个人参与该项目；

证据二、公章管理办法、合同管理办法复印件各一份（与原件核对无异），拟证明：公司所签的《建筑工程施工合同》必须使用公司合同专用章；

证据三、2012年山西第三建筑公司文件中山西三建公司印章样本、山西三建公司发文稿纸中法定代表人签字样本（与原件核对无异），证明目的1、便于进行司法比对；2、高路公司与山西三建公司的印章及法定代表人的身份均伪造。

证据四、高路公司致函山西三建公司提供的部分记账凭证复印件及发票复印件两张，证明整个工程款的经办人员为鑫海公司工作人员而非山西三建公司员工，并且印章与收款单位不符，所以山西三建公司对该账户以及工程款都不知情。

被告山西三建公司提供的证据经原告万明消防公司质证：

对证据一的真实性认可，证明目的不认可，该工程为国家公共事业工程，按法律规定应该走正规的招投标程序，本案被告高路公司认可被告山西三建公司为该工程的总中标人，本案被告鑫海公司认可挂靠被告高路公司资质承建该工程，原告万明消防公司有理由相信该工程的总承包为本案被告山西三建公司，且该付款系被告山西三建公司与被告高路公司之间的函件往来，对本案原告万明消防公司无任何法律效力；

对证据二的真实性及证明目的均不认可，本案中原告万明消防公司并未持有本案被告山西三建公司的任何印章也不持有加盖被告山西三建公司印章的任何文件，但原告万明消防公司已经实际实施完成了工程并验收合格，故该证据缺乏关联性，不予认可。

对证据三质证意见同上。

对证据四真实性认可，证明问题不认可，1、该证据恰恰能证明被告鑫海公司与被告山西三建公司的挂靠关系；2、印章主体为山西三建公司东胜项目部，其没有承担支付工程款的主体资格，应当有山西三建公司承担。

被告山西三建公司提供的证据经被告鑫海进行质证：

对证据一、二、三的真实性均不清楚，证明目的均不认可，该工程是由高路公司公开合法招标的，由山西三建公司中标，所以该工程的承揽关系是真实的。

对第四组证据真实性及证明问题均认可，上面没有山西三建公司员工签字。

被告山西三建公司提供的证据经高路公司质证：

对证据一中复函真实性认可，高路公司已收到，声明的真实性认可，对上述证据证明目的不认可，上述证据系被告山西三建公司自己单方制作；

对证据二的真实性认可，证明问题不认可，该证据是单位内部管理规定；

第三组证据的真实性认可，证明问题不认可，该证据是单位内部管理规定。

对第四组证据真实性认可，证明问题不认可，税务部门出具的正式完税发票，加盖的也是山西三建公司项目部的印章，山西三建公司与鑫海公司管理人员是他们内部的管理问题。

结合庭审，本院对被山西三建公司提供的证据作出如下认证：

对证据一经原告万明消防公司、被告高路公司质证对其真实性认可，且证据中加盖有山西三建公司印章，故本院对上述证据的真实性予以确认。

对证据二、三经高路公司质证对其真实性认可，且均加盖有山西三建公司公章，故本院对其真实性予以确认；

对证据四因原告万明消防公司、鑫海公司、高路公司质证对其真实性均认可，故本院对其真实性予以确认。

被告高路公司提供的证据：

证据一、投标文件复印件（与原件核对无异）、建设工程施工合同复印件二份（与原件核对无异），拟证明：1、涉案工程的中标单位是山西三建公司；2、工程总承包方为山西三建公司；3、施工合同中提供了工程付款的合法账户；4、有建设部门的审批意见，证明该招投标工程是合法的。

证据二、高路公司于2017年10月15日向山西三建公司发出的函告复印件一份，要求山西三建公司接洽工程款等事宜，山西三建公司于2017年10月28日作出了复函复印件一份（与原件核对无异），拟证明：1、证明被告高路公司已进行了告知义务；2、山西三建公司撤销了开户账号，拒绝收款，是导致高路公司不能付款的根本原因。

被告高路公司提供的证据经原告万明消防公司质证：

对第一组证据的真实性及证明目的均认可，2012年8月8日签订的建筑工程合同承包方委托代理人签字处，由顾荣政签字，该人员为鑫海公司职员，可反证鑫海公司挂靠山西三建公司资质的事实；

对第二组证据的真实性及证明目的均认可。

被告高路公司提供的证据经被告鑫海公司质证：

对两组证据真实性及证明目的均认可。

被告高路公司提供的证据经被告山西三建公司质证：

对第一组证据真实性及证明目的均不认可，山西三建公司未参与该工程投标，证据中显示的代理人均不是山西三建公司授权人员包括张敏、顾荣政均和山西三建公司没有任何关系，山西三建公司也从未与鑫海公司签订任何挂靠转包等协议；

对第二组证据的真实性认可，证明目的不认可，山西三建公司从未在鄂尔多斯设立过账号，不存在销户，更没有收到过任何工程款项，也未向高路公司提供过任何账号。

结合庭审，本院对被告高路公司提供的证据作出如下认证：

对证据一经原告万明消防公司、鑫海公司质证对其认可，因投标文件反映出涉诉工程经鄂尔多斯市建设委员会备案，并加盖有鄂尔多斯市建设委员印章，故本院对投标文件的真实性予以确认，对建设工程施工合同因其签订是基于投标文件，故本院对证据一的真实性均予以确认；

对证据二经原告万明消防公司、被告鑫海公司、山西三建公司质证对其真实性均认可，故本院对被告高路公司提供的证据二的真实性予以确认。

经审理查明：1、2010年高路公司就G65高速成陵服务区改扩建工程施工招标，委托代理人张敏以山西三建公司名义进行了投标活动并中标。被告山西三建公司中标后，被告高路公司与被告山西三建公司分别于2011年9月20日、2012年8月8日签订建设工程施工合同各一份（其中2012年8月8日的建设工程施工合同中顾荣政以委托代理人的名义签字），并加盖有高路公司和山西三建公司公章。两份合同均对工程价款、工期、工程款支付方式等进行了约定。合同签订后，鑫海公司就上述两份合同项下工程进行了施工，高路公司通过银行转账的方式向山西三建公司东胜项目部支付了部分工程款，其付款账号为×××，该账户的实际收款人为鑫海公司。

另查明，被告高路公司同意山西三建公司将该工程分包给原告万明消防公司，2012年12月5日原告万明消防公司与被告山西三建公司签订了G65高速成陵服务区消防工程分包合同(合同中法定代表人处签字为被告鑫海公司人员顾荣政)，该消防工程于2013年9月22日竣工验收。2017年11月3日原告万明消防公司与被告鑫海公司达成支付工程款协议，确认鑫海公司欠原告万明消防公司工程款349518.32元。

再查明，投标文件中所显示的张敏、建设工程施工合同中显示的顾荣政、鄂尔多斯市农村商业银行转账支票存根单位主管处武云霞均是鑫海公司职工。

本院认为，根据原告鑫海公司的陈述及被告的答辩，本案的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、被告鑫海公司应当原告万明消防公司的工程款数额；三、原告万明消防公司要求被告支付利息的诉讼请求有无事实及法律依据；四、被告山西三建公司、高路公司是否应当对欠付工程款承担连带责任。关于争议焦点一，因原告万明消防公司所诉工程款包括工程的质保金，且质保期于2015年9月22日届满，原告万明消防公司于2017年11月3日与鑫海公司形成结算，于2017年12月18日起诉，故该期间并未超过法定诉讼时效，故被告山西三建公司、高路公司主张诉讼时效已过的答辩意见本院不予支付；关于争议焦点二，鑫海公司自认其挂靠山西三建公司为涉诉工程的实际施工人，且系与原告万明消防公司形成工程款支付协议相对方，故被告鑫海公司应当付款。本案中原告万明消防公司要求被告鑫海公司支付工程款数额为391818.32元，但在2017年11月3日的工程款支付协议中，原告万明消防公司法定代表人陈万强认可鑫海公司欠其工程款数额为349518.32元并确认签字，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，故被告鑫海公司应支付原告万明消防公司工程款的数额为349518.32元；关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人的起诉之日。本案涉案工程已竣工验收且形成了结算，故被告鑫海公司应当支付原告万明消防公司以欠付工程款349518.32元为基数从起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期银行贷款利息的诉讼请求本院予以支持；关于争议焦点四、被告山西三建公司称对涉诉工程不知情，但本案涉案工程经过招标程序，且经过建设主管部门备案并已竣工验收，对于发包人高路公司、实际施工人曹祎仲而言，均有理由相信涉案工程的总承包人为山西三建公司，故被告山西三建公司因当对欠付工程款承担连带给付义务，本院对于被告山西三建公司提出的鉴定申请，本院不予准许，被告山西三建公司可以另寻法律途径解决；对于高路公司，因其为发包方且认可涉案工尚有部分工程款未支付，故被告高路公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告内蒙古万明消防工程有限责任公司欠付工程款349518.32元；

二、被告鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告内蒙古万明消防工程有限责任公司以欠款349518.32元为基数从2017年12月18日起至欠款实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

三、被告山西三建集团有限公司对上述一、二项承担连带给付责任；

四、被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司对上述一、二、三项在欠付工程款范围内承担连带责任；

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7178元，减半收取3589元，保全费2480元，共计6069元，由被告鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司、被告山西三建集团有限公司、被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

代理审判员　　温荣梅

二〇一八年三月七日

书　记　员　　张琪园

法条链接：

《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准在约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人的起诉之日。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

琪园