山西三建集团有限公司、内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司与内蒙古万明消防工程有限责任公司、鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内06民终1030号

上诉人（原审被告）：山西三建集团有限公司（原名称为山西省第三建筑工程公司），住所地山西省长治市太行东街266号（山西三建商务大厦1幢14层1401号）。

法定代表人：刘仁旺，系公司董事长。

委托诉讼代理人：陈飞，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董雄，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区民族街养护所办公室。

法定代表人：刘金贵，系公司经理。

委托诉讼代理人：朱立世，1991年1月9日出生，男，蒙古族，内蒙古高级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司员工，现住鄂尔多斯市东胜区达拉特南路二号街坊40号。

委托诉讼代理人：李晓清，系内蒙古永晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古万明消防工程有限责任公司，住所地鄂尔多斯市铁西区铭鑫家园5号商业楼3层305室。

法定代表人：陈万强，总经理。

委托诉讼代理人：邵凯，内蒙古伊康东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街12号。

法定代表人：苏有福，系公司董事长。

委托诉讼代理人：陈士，男，1982年6月25日出生，汉族，鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司员工，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。

委托诉讼代理人：贾雄勇，男，1985年11月5日出生，汉族，鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司员工，现住山西省兴县。

上诉人山西三建集团有限公司、内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司因与被上诉人内蒙古万明消防工程有限责任公司、鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服伊金霍洛旗人民法院（2017）内0627民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西三建集团有限公司的委托诉讼代理人陈飞、董雄，上诉人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司的委托诉讼代理人朱立世、李晓清，被上诉人内蒙古万明消防工程有限责任公司的委托诉讼代理人邵凯，被上诉人鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司的委托诉讼代理人陈士、贾雄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西三建集团有限公司上诉请求：1.依法撤销伊金霍洛旗人民法院（2017）内0627民初5164号民事判决中第三项，2.依法改判上诉人山西三建集团有限公司不承担原审判决中对一、二项的连带责任，也不承担原审案件的案件受理费，或发回重审，二审诉讼费由被上诉人内蒙古万明消防工程有限责任公司承担。事实和理由：1.上诉人从未参与过G65高速成陵服务区工程的招投标项目，也从未授权任何单位或个人参与该项目。在高路公司提供的投标文件中，法定代表人杨雷平的签名笔迹各不相同，签署所有合同的委托代理人并无法定授权，该工程投标文件和施工合同涉嫌伪造。原审被告鑫海公司向高路公司提供的发票中收款单位与上诉人完全不符，收款账户也不是上诉人提供。一审认定上诉人是总承包人错误。2.一审不准许上诉人的司法鉴定申请错误。3.涉案工程2013年9月22日验收合格，2015年9月21日工程质保期届满，被上诉人涉案工程款的请求权开始起算时效，2017年9月20日时效届满。同年11月3日被上诉人万明公司与鑫海公司重新达成工程款支付协议系该公司在诉讼时效届满后作出的继续支付工程款的意思表示，上诉人未放弃诉讼时效抗辩。一审法院关于时效适用法律错误。

内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司上诉请求：依法撤销一审错误判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人认可与山西三建集团有限公司签订《成陵服务区改扩建建设工程施工合同》，但上诉人只在欠付工程款的范围内承担责任，一审判决承担连带责任没有法律依据被上诉人鑫海公司拖欠万明公司的是工程款而非劳务分包费，万明公司完成的消防工程承包作业是上诉人与山西三建集团有限公司施工合同中的部分施工内容，属于违法分包，并不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。2.一审认定的工程款数额错误，上诉人与山西三建集团有限公司的建设工程经竣工决算审核决算价为4***02***7.98元，其中质保金5%计2305130.88元，山西三建集团有限公司未付3.5%劳调基金计160***73.29元。上诉人已经支付山西三建集团公司工程款共计42126407.11元，扣除质保金和劳调基金下欠山西三建集团有限公司工程款64906.7元，只在该范围内内对山西三建集团有限公司承担给付责任。上诉人没有义务直接给付万明公司，一审判决承担连带责任缺乏事实和法律依据。3.连带责任的前提是连带之债，发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生，并非同一债务，不存在连带责任的基础。

内蒙古万明消防工程有限责任公司辩称，1.不同意山西三建集团有限公司的上诉人请求，万明公司作为实际施工人，涉案工程是国家高速公路路网内工程，经过严格的招投标程序且在建设主管部门备案，工程已经完工并投入使用，万明公司在施工中没有过错，有理由相信工程的总承包人为山西三建集团有限公司，且其他被上诉人及高路公司均认可工程的存在及竣工验收，故一审不同意司法鉴定是正确的，本案的质保期届满为2015年9月22日，诉讼时效届满日为2018年9月21日，未过时效，应该驳回上诉，维持原判。2.不同意高路公司的上诉请求及事实理由，上诉人高路公司作为发包人应当在欠付工程款的范围内向万明公司承担连带给付义务，上诉人所欠工程款足以支付答辩人的全部款项，且在一审中认可欠付工程款且已经足额保全，对不足以偿还不予认可。

鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司辩称，1.不同意山西三建集团有限公司的上诉请求，工程的招投标及后期的工程均有上诉人的口头授权，挂靠费用也交过，诉讼时效未过。2.不同意高路公司的上诉请求，山西三建集团有限公司作为合法中标单位，将工程分包给万明公司，合同关系明确，万明公司作为实际施工人有权向高路公司主张未付工程款，工程款支付协议2017年11月3日签订，是答辩人与万明公司及山西三建集团有限公司向高路公司催要工程款未果的背景下，在高路公司组织开会，鑫海公司承诺该笔款项支付给三建公司，三建公司支付给各分包商，鑫海公司作为担保，未付工程款3976210.87元经过高路公司的确认。

内蒙古万明消防工程有限责任公司向一审法院起诉请求：一、被告鑫海公司向原告万明消防公司支付工程款391818．32元，并承担从起诉之日起至实际给付之日止同期银行贷款利息；二、被告山西三建公司对上述欠款承担连带给付义务；三、被告高路公司在欠付工程款范围内承担连带给付义务；四、诉讼费用由被告鑫海公司、山西三建公司、高路公司负担。

一审法院认定事实：1、2010年高路公司就G65高速成陵服务区改扩建工程施工招标，委托代理人张敏以山西三建公司名义进行了投标活动并中标。被告山西三建公司中标后，被告高路公司与被告山西三建公司分别于2011年9月20日、2012年8月8日签订建设工程施工合同各一份（其中2012年8月8日的建设工程施工合同中顾荣政以委托代理人的名义签字），并加盖有高路公司和山西三建公司公章。两份合同均对工程价款、工期、工程款支付方式等进行了约定。合同签订后，鑫海公司就上述两份合同项下工程进行了施工，高路公司通过银行转账的方式向山西三建公司东胜项目部支付了部分工程款，其付款账号为×××，该账户的实际收款人为鑫海公司。

另查明，被告高路公司同意山西三建公司将该工程分包给原告万明消防公司，2012年12月5日原告万明消防公司与被告山西三建公司签订了G65高速成陵服务区消防工程分包合同（合同中法定代表人处签字为被告鑫海公司人员顾荣政），该消防工程于2013年9月22日竣工验收。2017年11月3日原告万明消防公司与被告鑫海公司达成支付工程款协议，确认鑫海公司欠原告万明消防公司工程款349518.32元。

再查明，投标文件中所显示的张敏、建设工程施工合同中显示的顾荣政、鄂尔多斯市农村商业银行转账支票存根单位主管处武云霞均是鑫海公司职工。

一审法院认为，根据原告鑫海公司的陈述及被告的答辩，本案的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、被告鑫海公司应当支付原告万明消防公司的工程款数额；三、原告万明消防公司要求被告支付利息的诉讼请求有无事实及法律依据；四、被告山西三建公司、高路公司是否应当对欠付工程款承担连带责任。关于争议焦点一，因原告万明消防公司所诉工程款包括工程的质保金，且质保期于2015年9月22日届满，原告万明消防公司于2017年11月3日与鑫海公司形成结算，于2017年12月18日起诉，故该期间并未超过法定诉讼时效，故被告山西三建公司、高路公司主张诉讼时效已过的答辩意见本院不予支持；关于争议焦点二，鑫海公司自认其挂靠山西三建公司为涉诉工程的实际施工人，且系与原告万明消防公司形成工程款支付协议相对方，故被告鑫海公司应当付款。本案中原告万明消防公司要求被告鑫海公司支付工程款数额为391818．32元，但在2017年11月3日的工程款支付协议中，原告万明消防公司法定代表人陈万强认可鑫海公司欠其工程款数额为349518．32元并确认签字，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，故被告鑫海公司应支付原告万明消防公司工程款的数额为349518.32元；关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人的起诉之日。本案涉案工程已竣工验收且形成了结算，故被告鑫海公司应当支付原告万明消防公司以欠付工程款349518．32元为基数从起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期银行贷款利息的诉讼请求本院予以支持；关于争议焦点四、被告山西三建公司称对涉诉工程不知情，但本案涉案工程经过招标程序，且经过建设主管部门备案并已竣工验收，对于发包人高路公司、实际施工人万明公司而言，均有理由相信涉案工程的总承包人为山西三建公司，故被告山西三建公司因当对欠付工程款承担连带给付义务，对于被告山西三建公司提出的鉴定申请，本院不予准许，被告山西三建公司可以另寻法律途径解决；对于高路公司，因其为发包方且认可涉案工程尚有部分工程款未支付，故被告高路公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告内蒙古万明消防工程有限责任公司欠付工程款349518．32元；二、被告鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告内蒙古万明消防工程有限责任公司以欠款349518．32元为基数从2017年12月18日起至欠款实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、被告山西三建集团有限公司对上述一、二项承担连带给付责任；四、被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司对上述一、二、三项在欠付工程款范围内承担连带责任；如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7178元，减半收取3589元，保全费2480元，共计6069元，由被告鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司、被告山西三建集团有限公司、被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司负担。

本院二审期间，上诉人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司向法庭提交以下新证据：

1.发票1份，证明山西三建集团有限公司加盖印章的完税发票，发票上的税务识别码与税务部门的契税证明一致。

2.三建公司2018年3月29日向高路公司的复函，证明高路公司持有的发票与复函上显示的税务识别码是一致的，发票专用章有数码显示2，不能排除实际是其首枚印鉴。

3.审核报告等、财务明细1份，证明三建总承包款4***02***7.98元，扣除质保金等欠工程款64906.7元。

山西三建集团有限公司对证据1的真实性和证明目的不认可，发票是2013年11月16日开具，不属于新证据，一审我方提供的来源于高路公司的有专用章发票与此专用章不一致；对证据2认可真实性，证明目的不认可，只有税号一致，外观不一致，申请对专用章进行鉴定；对证据3的真实性及目的，因不知情，无法进行质证。

内蒙古万明消防工程有限责任公司对证据1.2的真实性及证明目的均认可，证据3一审中即存在，不属于新证据，因质保期已过，质保金和劳调基金均应支付，所欠工程款足以支付。

鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司质证称，对证据1.2的真实性及证明目的均认可，证据3与我方陈述的欠付款数额不一致，质保金于2015年9月22日到期，劳调基金也应该支付。

对以上证据1、2本身的真实性予以确认，可以证明高路公司与山西三建集团有限公司出具发票的情形及税务代码号，不能排除发票专用章为首枚专用章。对证据3真实性予以确认，涉案合同的拖欠工程款以各方最终结算的证据予以确认。

二审期间鄂尔多斯市鑫海建筑有限责任公司提交以下新证据：

收据复印件1张，证明我方向山西三建集团有限公司缴纳过挂靠费用。

山西三建集团有限公司对证据的真实性及证明目的均不认可，认为其公司从未设立鄂尔多斯分公司，款项支付去处无法确认，公司未收到任何款项。

内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司对该证据不予认可，不清楚是否缴纳挂靠费用。

内蒙古万明消防工程有限责任公司对证据的真实性及证明目的均认可。

该证据为复印件，且与本案缺乏关联性，不予确认。

二审查明事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人山西三建集团有限公司称对涉诉工程不知情，因本案涉案工程经过招标程序，且经过建设主管部门备案并已竣工验收，工程施工过程中设立公司账号、开具增值税专用发票，以上行为均经过相关部门对其公司材料的审核。而且对于发包人高路公司、实际施工人万明公司而言，均有理由相信涉案工程的总承包人为该公司，故上诉人山西三建集团有限公司应当对欠付工程款承担连带给付义务，故对以上有权机构提供的印章是否虚假，非民事审查的范畴，上诉人应以其他法律途径解决，对其提出的公章鉴定申请，本院不予准许。结合本案鑫海公司及高级公路开发公司的陈述，被上诉人万明公司一直积极主张其债权，2017年11月3日万明消防公司与鑫海公司达成支付工程款协议，是双方的工程结算，应当以该日起算诉讼时效。故对上诉人提出的本案已过诉讼时效的上诉意见不予采纳。

关于上诉人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司提出的欠付工程款的数额计算有误，因上诉人在上诉状与鑫海公司答辩中对总工程款及已付工程款陈述一致，上诉人实际欠付总工程款3976210.87元，工程已过质保期，故上诉人提出扣除质保金和劳调基金后不足支付欠付万明公司工程款的上诉意见不予支持，鑫海公司作为实际施工人及欠付工程款的支付人，上诉人作为发包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当对实际施工人欠付的工程款在欠付工程款的范围内承担责任。

综上所述，山西三建集团有限公司、内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14356元，由山西三建集团有限公司负担7178元，内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司鄂尔多斯分公司负担7178元。

本判决为终审判决。

审 判 长　薛春梅

审 判 员　赵　霞

审 判 员　魏敬乾

二〇一八年七月二十六日

法官助理　闫明露

书 记 员　李　洁

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。