承益公司与兴旺公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）漳民终字第779号

上诉人（原审原告、反诉被告）福建东山承益建筑工程有限公司，住所地福建省东山县康美镇铜砵综合大楼一层。

法定代表人黄承仕，董事长。

委托代理人林广福，男，1964年10月16日出生，汉族，该公司职员，住福建省东山县。

委托代理人林秀福，福建劲节律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）东山县兴旺房地产有限公司，住所地福建省东山经济技术开发区管委会办公大楼107-108单元。

法定代表人赵卫军，总经理。

上诉人福建东山承益建筑工程有限公司因与被上诉人东山县兴旺房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服东山县人民法院（2011）东民初字第504号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，福建东山承益建筑公司的委托代理人林广福、林秀福到庭参加诉讼。东山县兴旺房地产有限公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2005年10月28日，福建东山承益建筑公司与兴旺房地产公司签订了《建设工程施工合同》，约定由福建东山承益建筑公司承包施工温州商贸城A1#、A2#、B1#、B2#楼，工期为160天，合同价款人民币3000000元。双方在合同中还对开工日期、竣工日期、工期顺延、工程进度款支付、竣工验收、质量保修、违约责任等进行了约定。2005年12月6日，双方签订了《补充协议书》，约定温州商贸城工程开工日期为2005年12月15日，因合同中指定的“三钢”钢材更改为“三安”钢材，承益建筑公司愿意一次性补给被告差价款人民币10000元。施工过程中，因A1#楼工程基础设计变更，导致工期延误80天；因下雨，导致工期延误4天；因外墙漆、砖材料指令未提供，导致工期延误32天；因建设单位拆除A1#、B1#楼相邻的沿街建筑物，施工现场出入通道堵塞导致工期延误36天。上述延误工期合计152天，已经东山县兴旺房地产有限公司监理工程师签名确认。2006年9月27日，福建东山承益建筑公司提交工程质量评估报告给东山县兴旺房地产有限公司监理工程师和监理单位。2006年10月15日，监理单位作出了工程质量合格评估报告。2006年11月30日，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位通过竣工验收合格。2006年12月20日，该工程竣工验收备案。尔后，双方就工程款支付发生纠纷。在东山县建设局的监督下，福建东山承益建筑公司于2007年1月4日将工程交付东山县兴旺房地产有限公司使用。因双方对工程款的支付产生争议，福建东山承益建筑公司于2007年10月17日诉至法院，请求支持其诉讼请求。

另查明，本案在审理过程中，福建东山承益建筑公司变更诉讼请求为要求东山县兴旺房地产有限公司支付结欠的工程款人民币887851.51元及自2007年1月4日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并支付逾期付款的违约金人民币480000元。审理过程中，福建东山承益建筑公司于2012年7月13日申请对温州商贸城A1#、A2#、B1#、B2#楼的工程造价进行鉴定，原审法院于2012年9月5日依法委托福建安华发展有限公司进行鉴定。2014年4月30日，福建安华发展有限公司出具了《工程造价鉴定报告（初稿）》。经双方当事人质证后，福建安华发展有限公司对鉴定报告初稿进行了修正，并于2014年8月30日出具了《工程造价鉴定报告》。双方当事人质证后，福建安华发展有限公司对鉴定结论进行修正后于2014年11月27日出具了《质证意见回复》，经鉴定温州商贸城A1#、A2#、B1#、B2#楼的工程造价为人民币3372257元，其中木模板与胶合板模板差价为人民币86495元，即采用木模板比胶合板模板多出造价人民币86495元，该金额由法院进行认定。

原审认为，双方当事人签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。双方当事人应当按照合同和协议书的约定全面履行自己的义务。福建东山承益建筑公司按照合同的约定完成工程施工并已将工程交付东山县兴旺房地产有限公司使用，东山县兴旺房地产有限公司应依约定支付工程款。鉴于双方当事人对温州商贸城A1#、A2#、B1#、B2#楼的土建、水、电工程的总造价产生争议，根据福建东山承益建筑公司申请，依法委托福建安华发展有限公司对工程造价进行鉴定。根据鉴定机构的鉴定结论，结合工程实际情况，最终确定工程总造价为人民币3415504.5元。东山县兴旺房地产有限公司已支付的工程款人民币3054000元，应予以扣除。双方在补充协议中约定福建东山承益建筑公司一次性补贴东山县兴旺房地产有限公司差价款人民币10000元，也应在工程款中扣除。上述款项抵扣后，东山县兴旺房地产有限公司还应支付福建东山承益建筑公司工程款人民币351504.5元。福建东山承益建筑公司要求东山县兴旺房地产有限公司支付逾期付还工程款的违约金，缺乏法律依据，不予支持。福建东山承益建筑公司要求东山县兴旺房地产有限公司支付逾期偿还工程款的利息，因双方对工程款利息的计付标准及支付时间没有约定，对此可自工程实际交付之日即2007年1月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。东山县兴旺房地产有限公司反诉要求福建东山承益建筑公司支付拖延工期245天的违约金人民币368163元，因仅拖延工期5天，根据双方当事人关于工期违约处理的约定，福建东山承益建筑公司应按每天人民币800元支付拖延工期违约金人民币计人民币4000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告（反诉原告）东山县兴旺房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）福建东山承益建筑工程有限公司工程款人民币351504.5元及自2007年1月4日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告（反诉被告）福建东山承益建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）福建东山承益建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）东山县兴旺房地产有限公司拖延工期的违约金人民币4000元。四、驳回被告（反诉原告）东山县兴旺房地产有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币17111元，由原告福建东山承益建筑工程有限公司负担人民币12714元，被告东山县兴旺房地产有限公司负担人民币4397元（该款已由原告垫付，被告应在本判决确定的给付期限内一并付还给原告）。反诉案件受理费人民币6822元，减半收取人民币3411元，由反诉原告东山县兴旺房地产有限公司负担人民币3374元，反诉被告福建东山承益建筑工程有限公司负担人民币37元。第一次重审鉴定费人民币18000元、第二次重审鉴定费人民币22800元，合计人民币40800元，由原告福建东山县承益建筑工程有限公司、被告东山县兴旺房地产有限公司各负担人民币20400元（被告应负担的部分已由原告垫付，被告应在本判决确定的给付期限一并付还给原告）。

判决后，福建东山承益建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求改判东山县兴旺房地产有限公司应支付工程款人民币702213.32元及自2007年1月4日起至工程款付清之日止的利息。主要理由是，一审判决完全以《工程造价鉴定报告》为据而确定工程总造价为人民币3415504.5元显然片面，依据不足且违反合同约定。1、《鉴定报告》中的人工机械台班采用2005年第一季度福建省施工机械台班单价是错误的。根据合同约应该套用2005年4月份至6月份的第二季度施工机械台班单价，该项造价约少算12529元。2、《鉴定报告》中的部分材料套用的单价是错误的，《鉴定报告》中的一些材料与05年上半年东山县综合信息价不符。如：红砖240×115×53的单价0.18元／块，红砖75#的单价140.48元／千块，机砖的单价0.14元／块，JS聚合物水泥基液料的单价6元／kg等。材料应按合同约定套用，该项造价约少算58418元。3、《鉴定报告》A2的土方工程中自卸汽车运回回填的工程量1552.03m3应该修正为回填土的数量2150.23m3，且A1、A2、B1、B2汽车运回回填的土方没有计算挖掘机挖土装车费用，该项造价约少算10560元。4、卫生间防水的工程量相差很大，《鉴定报告》中A1和B1的工程量均为257.02m2，A2和B2的工程量为641.79m2。而根据证据第11、12页，若扣除厨房部分的面积，A1和B1的工程量均为371.29m2，A2和B2的工程量为682.17m2。991聚合物防水涂料的材料价在《鉴定报告》的单价为19.64元／m2是错误的，该项造价约少算13196元。5、《鉴定报告》书中胶合板门的A1和B1的工程量均为9.45m2，该工程量应该改为18.90m2，该项造价约少算2546元。6、根据证据第10页通知，一层地面按闽97J09-13／6施工，取消面层做法。证据第15页通知一层地面做至水泥砂浆找平层，《鉴定报告》中没有计算地面水泥砂浆找平层的工程量，该项造价约少算16387元。7、证据第8页通知三层阳台（上人屋面）变更为水泥防水砂浆面层，另二度防水涂料（壹mm），但《鉴定报告》中没有计算三层阳台（上人屋面）防水涂料，且水泥防水砂浆按水泥砂浆找平层套用是错误的。工程量也有错误，该项造价约少算23093元。8、本工程的钢筋接头已按电渣压力焊的接头计算，《鉴定报告》的钢筋量未含钢筋搭接的工程量，应另计接头的费用，否则应按规定计算钢筋的搭接长度并入钢筋量，本工程钢筋电渣压力焊共4912点。该项造价约少算16608元。9、《鉴定报告》书中的96台.天卷扬机的使用天数是错误的，按照定额的计算规则计算，应该为135台.天，缩短工期的费用应按缩短的比例超过30%进行计算，该项造价约少算82544元。10、《鉴定报告》配电房的混凝土基础梁和有梁板套定额是把模板子目当混凝土子目套用，且工程量没有圈过梁混凝土及模板，该项造价约少算：1004元。11、室外散水坡的工程量有误、排水沟算法错误，该项造价约少算13040元。12、《鉴定报告》挖掘机进退场费及砌阴井补工料费没有计入造价，该项造价约少算1757元。13、《鉴定报告》钢筋扣差价10000元，应再乘以下浮率21%，多扣了2100元。14、模板按一半胶合板模板一半松木模板计算是错误的，本工程模板均采用松木模板，结算时应全部按松木模板计算，该项造价约少算53606.82元。15、《鉴定报告》A2幢内墙面抹灰数量有误，应与B2内墙中级粉刷的工程量一致，该项造价约少算14430元。16、《鉴定报告》中的钢筋数量有误，实际钢筋抽筋量应增加2.915T。该项造价约少算18890元。综上，一审法院所依据的《鉴定报告》使本工程造价至少少算了340708.82元。

东山县兴旺房地产有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

在本院审理中，福建东山承益建筑工程有限公司对原审查明的事实，除对讼争工程造价鉴定为人民币3372257元有异议外，对其他事实无异议。东山县兴旺房地产有限公司未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。故对福建东山承益建筑工程有限公司前述无异议的事实本院予以确认。

本院认为，涉案《建筑工程施工合同》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人应依约履行。福建东山承益建筑工程有限公司依约完成工程施工并已将工程交付东山县兴旺房地产有限公司使用，东山县兴旺房地产有限公司理应依约支付工程款。鉴于双方当事人对讼争工程总造价产生争议，原审法院依法委托福建安华发展有限公司对工程造价进行鉴定。根据鉴定机构的鉴定结论，工程总造价为人民币3415504.5元。福建东山承益建筑工程有限公司上诉对该造价鉴定有异议，认为工程造价至少少算340708.82元。对福建东山承益建筑工程有限公司的异议，原审已作审查，二审期间，本院责成福建安华发展有限公司对福建东山承益建筑工程有限公司的异议予以复核，福建安华发展有限公司经复核认为原造价鉴定无误，福建东山承益建筑工程有限公司又未能进一步提供证据证明其异议主张，故福建安华发展有限公司的造价鉴定可以作为认定本案事实的依据，本案工程总造价为3415504.5元可以认定，东山县兴旺房地产有限公司已支付3054000元，福建东山承益建筑工程有限公司自愿一次性补贴东山县兴旺房地产有限公司差价款10000元。上述款项抵扣后，东山县兴旺房地产公司还应支付福建东山承益建筑公司工程款351504.5元，原判的认定和处理无误，可以维持。福建东山承益建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，予以驳回。东山县兴旺房地产有限公司提起上诉后，经本院公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决，并另行制作民事裁定书裁定其按撤回上诉处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6214元，由上诉人福建东山承益建筑工程有限公司负担，一审案件受理费及鉴定费等负担按一审判决执行。

本判决为终审判决

审　判　长　　周洪福

审　判　员　　姚若贤

代理审判员　　康少敏

二〇一五年十月十日

书　记　员　　黄　佳

附：本案引用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。