***与福建东山承益建筑工程有限公司、龙海市紫泥镇卫生院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省龙海市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）龙民初字第5763号

原告***，男，1988年2月16日出生，汉族，住漳州市芗城区。

委托代理人王大彪，福建泾渭明律师事务所律师。

被告福建东山承益建筑工程有限公司，住所地漳州市东山县康美镇铜体综合大楼**，组织机构代码：15682609-5。

法定代表人黄承仕，总经理。

委托代理人陈顺，福建达理律师事务所律师。

被告龙海市紫泥镇卫生院，住所地龙海市紫泥镇城内村，组织机构代码：48965212-6。

法定代表人郭建成，院长。

委托代理人林峰杰，福建明证律师事务所律师。

委托代理人曹乐彬，男，该院职工，住龙海市。

第三人林水胜，男，1968年2月23日出生，汉族，住厦门市思明区。

委托代理人连重祥，福建远大联盟律师事务所律师。

原告***与被告福建东山承益建筑工程有限公司（以下简称承益公司）、龙海市紫泥卫生院（以下简称紫泥卫生院）、第三人林水胜建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，因案情复杂转普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其代理人王大彪、被告承益公司的委托代理人陈顺、紫泥卫生院代理人连重祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年7月25日紫泥卫生院与承益公司签订《建设工程施工合同》，约定由承益公司承建紫泥卫生院病房楼危房改扩建工程，合同价款采用固定总价加风险包干方式，该工程前的桩基部分由第三人承包施工，但之后，第三人又停止施工。2012年9月10日承益公司与原告签订《内部合作协议书》，将工程价涉桩基承台以及之后的施工范围交原告包工包料施工，工程造价按实际施工余额计算。工程于2013年12月11日竣工交付使用。2015年6月5日经结算，紫泥卫生院病房楼危房改扩建工程造价4548279元，扣除第三人施工的桩基工程造价625746元（桩基工程中标合同内价款337210元＋桩基和承台变更后增加造价288536元，288536元中包含原告施工的承台增加部分原告自愿放弃），原告施工的工程价款为3922533元，再扣除原告应交承益公司承包造价1%的管理费39225.33元，原告应得工程款3883307.67元，被告承益公司仅拨付原告3303373.8元（含诉讼中支付的50万元及两笔履约保证金分别为20万元、18万元），请求：1、判令被告承益公司支付工程款1279933.87元及利息（从2013年11月20日工程竣工之日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、判令被告紫泥卫生院在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。诉讼中，工程款请求数额变更为810967.61元。

被告承益公司辩称，承益公司中标后，为确保工程质量及按期完工，与第三人林水胜签订内部合作协议书，林水胜在完成桩基工程后因资金不足未能完成施工。原告同意承接林水胜的工程继续施工。因原告承接施工前，林水胜已经完成部分工程并通过承益公司领取工程款，经结算该部分工程款为1502359元，原告同意该款项归属承益公司，原告接手工程后所有的工程款归其所有。承益公司与林水胜签订补充协议，约定林水胜除已经领取1502359元（包括保证金380000元）外，不得再就已经完工工程主张款项。此后，原告承接施工并完成工程，竣工验收后，龙海市财政局委托对该工程结算进行审核，审核后工程总价4548279元，原告对工程审核造价没有异议，并要求承益公司确认。原告认为由林水胜施工的前期桩基工程量仅为625746元，但林水胜领取1122359元，造成原告利益受损而引起纠纷。原告要求承益公司支付工程款1305967.61元与双方签订的内部合作协议书约定不符，没有事实依据。原、被告双方的内部合作协议书，第三条承包费用与结算方式约定，原告接收工程后所花获得的工程款为甲方（承益公司）已获取的工程款外所有的工程款项，因此，原告同意承接工程的风险。原告实际应获得的工程款为工程审核总造价4548279元扣除林水胜前期已领取1122359元，即3425920元。承益公司已支付原告2803373.80元，诉讼中又再支付原告50万元，实际应支付为122546.2元。因为原告是中途参与施工，前期工程准备工作及桩基工程均由第三人林水胜施工完成，原告也同意该部分投入确定为1502359元（包括保证金380000元）。如果前期桩基工程量有差异，原告应在造价审核时提出复核申请，但原告没有异议，应视为其同意该风险。原告诉求的工程款差额实际是其后续承建而自愿给付的前期工程款与实际审核验收价格之间的差额，因原告已经约定风险由其承担，且该差额由第三人领取，请求驳回对承益公司的诉讼请求或判决由第三人承担。

被告紫泥卫生院辩称，紫泥卫生院与原告没有合同关系，原告要求紫泥卫生院支付工程款没有依据。紫泥卫生院与承益公司之间未付工程款为552735.2元，现应付款额度为325321.25元，扣除合同约定的应留存工程款5%（计227413.95元）工程质量保证金2年以及按惯例工程质量保证金中40%（计90965.58元）于5年屋面防水质量保证期满后支付，现应付款额度为325321.25元，即使2年期满，扣除5年屋面防水质量保证金90965.58元，可支付额度为451769.62元。2015年6月5日竣工决算后，紫泥卫生院已通知承益公司进行结算。诉讼中，又付给承益公司50万元工程款。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人林水胜述称，其与原告无存在任何民事法律关系。第三人与承益公司的合同关系已终止，双方之间的权利义务已解除，不存在第三人向诉讼中任何一方承担民事责任可能，其也不应成为本案第三人。

原告***提供以下证据：

1、《建设工程施工合同》，证明承益公司与紫泥卫生院签订建设工程施工合同关系，合同价款采用固定总价3839493.81元加风险包干方式，保修期2年。

2、《内部合作协议书》，证明2012年9月10日原告与承益公司将所涉桩基承台以及之后的施工范围交由原告包工包料承包施工，工程造价按实际施工金额计算。原告交承益公司管理费按造价的1%包干。

3、工程结算审核意见书，证明全部工程结算造价4548279元，桩基和承台变更增加造价288536元。

4、投标书、桩基分部中标合同价计算清单，证明承益公司承包本案工程投标总价（中标价）3839493.81元，其中桩基分部工程337210元。

5、混凝土开盘鉴定证明、混凝土生产配合比设计报告、企业信息，证明原告从地基承台开始施工至完成全部工程。

6、竣工验收报告、照片，证明2013年11月20日竣工验收合格。

被告承益公司质证，对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但证明内容有异议，该协议约定原告领取工程款为被告承益公司已领取的工程款1502359元后剩余的所有款项，原告要求按实际工程量计价与款项分配约定不符；对证据3无异议；对证据4真实性无异议，但不能以该价格作为主张工程款的依据；对证据5、6均无异议。

被告紫泥卫生院质证，对证据1真实性无异议；对证据2不清楚；对证据3、4、5、6真实性无异议。

第三人林水胜质证，对证据2有异议，其他证据与其无关。

被告承益公司提供证据。有记账联、拨款凭证，证明被告于2016年2月5日拨款50万元给原告。

原告***、被告紫泥卫生院及第三人林水胜均无异议。

被告紫泥卫生院提供以下证据：

1、《建设工程施工合同》，证明紫泥卫生院与承益公司合同关系。

2、工程竣工验收报告，证明工程已竣工验收合格。

3、结算审核意见书，证明经结算审核工程造价为4548279元。

4、工程付款凭证，证明已支付工程款3995543.8元。

5、结算通知函，证明多次通知承益公司结算。

6、关于拨付工程款的申请、转账凭证、发票联，证明2016年2月4日拨付50万元给承益公司。

原告林仕俊质证，对证据1、2、3、6无异议，对证据4、5不清楚。

被告承益公司质证，对证据1、2、3、5、6无异议，对证据4收取工程款3995543.8元无异议。

第三人林水胜质证认为，与其无关。

第三人林水胜提供以下证据：合同，证明第三人已施工部分收取全部工程款，已完工程由承益公司验收完毕并由其接收继续施工，2011年9月14日向业主缴纳的保证金38万元由承益公司向业主收回，桩基超拨的款项承益公司应接受并承担，承益公司接收工程款后，除第三人已获取工程款外，其他签证、误工索赔等款项均为承益所有，之后施工的问题均与第三人无关。

原告林仕俊质证认为，真实性不清楚，对原告没有约束力。

被告承益公司质证认为，无异议，该证据与原告举证的内部协议书相互印证。

被告紫泥卫生院质证，与其无关。

经庭审举证、质证，本院对原告所提供证据1-6、被告紫泥卫生院所举证据1-6、第三人林水胜所举证据，真实性予以确认，作为认定相关事实的依据。

经审理查明，2011年7月25日被告紫泥卫生院与被告承益公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承益公司承包建设被告紫泥卫生院病房楼危房改扩建工程，承包范围详见招标人所提供的施工图纸、有关设计更改通知、答疑纪要、工程量清单及编制说明，工期为300日历天。合同价款3839493.81元，采用固定总价加风险包干合同方式确定。工程竣工验收合格交付使用及竣工档案资料报备齐全后，发包人应支付合同价款的90%（不含设计变更的调整、发包人中间签证增减费用和预留金等），余下部分待竣工结算完成后支付至工程款总造价的95%，剩余5%作为工程保修金。保修期满两年后无息退还保修金。结算按有权审核部分审核结果为准。之后，被告承益公司将工程以内部承包方式交第三人林水胜施工。

2012年9月10日被告承益公司（甲方）与第三人林水胜（乙方）签订《合同》，约定，因乙方个人原因，于工程桩基验收后无法继续施工，由承益公司接手本工程继续施工。本工程前期附属工程及桩基工程由乙方施工并验收完毕，且乙方已收取完成部分金额工程款，现由甲方接手负责本工程基础及上部分工程继续施工，由承益公司处理本工程所有一切相关经济及工程建设事项。乙方向业主收到工程款项如下：备料款380000元（2011年10月8日）；拆房款75351元（2011年11月）、18838元（2012年2月9日）合计94189元；桩基（含承台、地梁）412790元（2012年2月9日）、259380元（2012年3月6日）、340000元（2012年5月5日）合计1012170元；道路硬化16000元（2012年6月），总计1502359元，以上总收入款项的所有税金及公司管理费等已经全部缴清，乙方于2011年9月14日向业主缴纳履约保证金38万元，由甲方向业主收回。桩基超拨的款项应接受并承担。甲方接手本工程后，除上述乙方已获取的工程款外的所有工程（包括附属工程及签证、误工索赔等）款项均由甲方所有。今后工程施工过程中的一切质量、安全问题以及所有工程款项与今后资金来往账目，后续班组的劳资纠纷均与林水胜、谢国强无关，由甲方承担一切不良后果和经济、法律责任，终止林水胜与承益公司的内部承包合作协议，施工现场及内业资料已全部移交承益公司，签证未完善部分由甲方负责补签。林水胜之前与承益公司签订的内部承包合作协议作废。之后，第三人林水胜退出施工，第三人林水胜施工范围为桩基及承台中垫层。

2012年9月10日，发包方被告承益公司（甲方）与承包方原告***（乙方）签订《内部合作协议书》，约定工程内容按招标范围的内容，结算方式按工程进度付款；承包方式包工包料；工程总造价按实际上施工金额计算；工期按前期移交后工期。甲方与建设单位所签订的本工程施工合同，乙方必须无条件承认并按规定执行。本工程管理费按总造价的1%包干即可。本工程税费及相关费用包括（建安税、企业所得税、个人所得税等）均由乙方承担，甲方已向业主收到工程款如下：备料款合计380000元（2011年10月8日）；拆房款75351元（2011年11月）、18838元（2012年2月9日）合计94189元；桩基（含承台、地梁）412790元（2012年2月9日）、259380元（2012年3月6日）、340000元（2012年5月5日）合计1012170元。道路硬化合计16000元（2012年6月）。总计1502359元，以上总收入款项的所有税金已全部缴清，乙方接手本工程后，除上述甲方已获取的工程款外的所有工程（包括附属工程及签证、误工索赔等）款项，均由乙方所有。工程竣工后，乙方必须依据建设单位的要求，尽快做好工程决算手续，经甲方审核后报建设单位，须建设单位工程款结清后甲方对乙方一次性结清账目。之后，原告***进场施工至工程全部竣工。

讼争工程于2013年11月20日竣工并验收合格，2015年6月5日经结算审核，龙海市紫泥卫生院病房楼危房改扩建工程送审造价5181479元，核减数633200元，审定造价4548279元。其中合同价3839493.81元，净核增减0，桩基和承台变更后增加造价送审造价500330元，审后造价288536元；工程签证单送审造价176318元、审后造价8436元；工程联系单送审造价665337元，审后造价424869元；甩项部分-8510元，未施工部分-4546元。

被告紫泥卫生院已支付给被告承益公司工程款3995543.8元。诉讼中，被告紫泥卫生院于2016年2月4日拨付给被告承益公司50万元。原告***向被告承益公司实际领取款项为3303373.80元（含诉讼中50万元及两笔履约保证金合计38万元）。

本院认为，被告承益公司从被告紫泥卫生院承包了涉案工程后转包给不具施工资质第三人林水胜，后第三人林水胜施工一部分工程后退出施工，被告承益公司又将未施工完成的涉案工程再次转包给同样不具施工资质原告***进行施工，故承益公司与***之间所签订《内部合作协议书》无效。鉴于***实际施工完成剩余涉案工程，该工程已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***有权参照合同约定请求支付工程款。双方在前期工程施工现场状况、业主与承益公司签订的总工程施工范围及已付工程款情况均已清楚的前提下，双方签订《内部合作协议书》，且该协议书中已明确约定“乙方（指***）接手本工程后，除上述甲方（指承益公司）已获取的工程款外的所有工程（包括附属工程及签证、误工索赔等）款项，均由乙方所有。该条款体现双方的风险选择，应作为双方的工程结算条款。对照该条款，原告***应得工程款为审核造价4548279元减去前期已付工程款桩基（含承台、地梁）1012170元，即为3536109元。原告***主张的审核总造价减去桩基（含承台、地梁）审核造价625746元即3922533元进行结算，依据不足，不予采纳。根据原告***与被告承益公司的约定，管理费按总造价1%计算，原告***实际应得工程款为3536109元-3536109元×1%=3500747.91元，扣除已收3303373.8元，被告承益公司尚欠原告***工程款为197374.11元。被告紫泥卫生院尚未支付工程款为4548279元减3995543.8元再减500000元即52735.2元。关于工程款利息方面，在扣除保修金总造价5%计227413.95元不计息之外，余款（3500747.91元-2803373.8元（不含诉讼中50万元）-227413.95元=469960.16元］可按约定“结算按有权审核部门审核结果为准”，即2015年6月5日开始计息，利率参照中国人民银行同期同类贷款利率标准。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款的规定，判决如下：

一、被告福建东山承益建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***工程款197374.11元，并赔偿原告***从2015年6月5日起至2016年2月4日止以469960.16元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。

二、被告龙海市紫泥镇卫生院在尚欠工程款52735.2元范围内对被告福建东山承益建筑工程有限公司应支付原告***的工程款负连带责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费17587元，减半收取8793.5元，由被告福建东山承益建筑工程有限公司负担6600元，原告***负担2193.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。

审判长　　姚育明

审判员　　李以强

审判员　　严美玲

二〇一六年四月十八日

书记员　　王艺珊

附相关法条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。