贵州亿**景观生态工程有限公司、北京林大林业科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔05民终6306号 上诉人（一审原告）：贵州亿**景观生态工程有限公司，住所地贵州省威宁县六桥街道广园路奥体花园C2栋4-4，统一社会信用代码：91520102683977397N。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**耐，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙海龙，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：北京林大林业科技股份有限公司，住所地北京市海淀区清华东路35号，统一社会信用代码：91110108722615277T。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，贵州上观律师事务所律师。 原审第三人:贵州百里**市政建设投资有限公司，住所地：贵州省毕节市百里**管理区花海文化城鹏程小区4栋，统一社会信用代码：91520590322459156L。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 上诉人贵州亿**景观生态工程有限公司（以下简称亿林公司）因与被上诉人北京林大林业科技股份有限公司（以下简称林大公司）、原审第三人贵州百里**市政建设投资有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西市人民法院作出（2021）黔0522民初2464号民事判决。上诉人贵州亿**景观生态工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，亿林公司委托诉讼代理人**耐、蒙海龙，林大公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，原审第三人市政公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人贵州亿**景观生态工程有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销贵州省黔西市人民法院（2021）黔0522民初2464号民事判决，并改判或发回重审支持上诉人贵州亿**景观生态工程有限公司的一审全部诉讼请求。二、一审案件受理费、二审案件受理费、保全费、诉讼保全保险费等费用由被告承担。 事实及理由：一审法院认定，亿林公司未提供证据证实案涉工程已经验收合格且经过审计结算，从而得出亿林公司主张支付工程款不具备付款条件，该认定事实不清，显然事实认定错误，应当依法予以纠正：一、亿林公司已提供《设备材料托管确认表》、设备材料托管清单等证据证实，涉案工程已满足工程验收规范及合同要求，2020年10月20日完成托管手续，第三人市政公司从2019年4月20日实际交付正常使用涉案工程至今，林大公司未提出任何证据证实存在质量问题，应当认定案涉工程已经验收合格。证据《设备材料托管确认表》证实，涉案工程于2019年4月20日完工以来，系统安装调试后、试运行及贵单位（指第三人市政公司，即发包人）使用至今所有设备及系统运行正常、功能稳定，暂未出现异常故障；喷泉设备符合合同及技术要求；经清点，设备型号、数量、配置云合同要求一致；满足工程验收规范及合同要求。二、亿林公司已提供证据《企业往来函（分包商）》证实，林大公司已认可合同金额为13000000元，是其真实意思表示，亿林公司以诉讼行为方式对此合同金额予以认可，也就是双方对案涉工程合同总价已达成一致意见，应当视为双方以实际履行方式对原合同“经过审计结算的合同条款”进行变更，工程结算应以最后意思表示为准，即工程款结算金额应按照2020年12月31日双方认可的合同金额为准。审计部门的审计是一种行政行为，行政行为不能干预民事行为。审计部门的审计结论只是其作出行政决定的依据，而不能作为人民法院处理民事案件的依据。即使经过审计结算，在建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门的工程决算价款不一致时的法律适用，应以当事人的约定（当事人最后意思表示约定）作为法院判决的依据。三、即使合同约定经过审计结算，在上述涉案工程已使用近两年多的情况下，林大公司尚未向相关审计部门提交工程建设资料，未启动审计部门审计，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定，应当视为条件已经成就。综上所述，应当认定本案涉案工程的工程款已具备付款条件，但一审法院经审理查明及本院认定中，对以上事实只字未提，回避客观事实，不予认定，不客观、不公正认定，存在认定事实不清，认定事实错误，依法应予纠正。 被上诉人北京林大林业科技股份有限公司辩称：一、一审判决认定付款条件未成就认定事实清楚。由于涉案工程需根据建设方客观情况而定，故出现了两次合同约定均属于暂定价，均约定了最终以审计单位审定结算金额为准。因涉案工程未竣工验收，未进行审计，双方的约定均属于暂定价，不确定涉案工程的工程总价金额，故未达到双方合同约定的付款条件，其一审诉讼请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。二、被答辩人主张按照13000000元作为工程总价结算无事实依据。被答辩人举证的《企业往来询证函》明确载明，我公司数据信息供函证对账使用，不作为双方最终结算的依据，故被答辩人上诉称该询证函视为对原合同中经审计结算进行变更的理由不能成立，其主张按照13000000元作为总工程款无事实依据。 原审原告起诉请求：1、请求判令被告北京林大林业科技股份有限公司支付原告工程款450万元及违约金（违约金暂计10万元）；2、本案诉讼费用、保全费、保全担保费全部由被告承担。 原审法院查明，被告林大公司与第三人市政公司签订《百里**生态湿地治理工程勘察、设计、施工总承包合同》，约定第三人市政公司将百里**生态湿地治理工程发包给被告林大公司施工。2018年6月28日，原告亿**公司与被告林大公司签订《喷泉灯***包合同》，约定被告将百里**生态湿地治理工程喷泉灯光秀工程分包给原告施工。约定合同价款暂定为14618614元，工期60天。该合同第三条第3款约定“全部喷泉工程安装调试完毕，并经甲方及相关单位验收合格且交付甲方正常使用后，30日内甲方向乙方支付至工程总价款的80%，审计结算完成后，30日内甲方支付至结算价款的90%”。2018年9月9日，原告与被告又签订了《喷泉水舞秀工程承包合同》，约定被告将百里**生态湿地治理工程喷泉灯光秀工程分包给原告施工。约定合同价款暂定为9298643.6元，工期为2018年10月8日至2019年8月30日。该合同第四条3.3约定“喷泉水舞秀工程经业主、监理等相关单位验收合格后，施工单位完善相关工程资料及工程结算资料并经审计单位审计后按审定结算金额，15日内甲方向乙方支付至合同暂定总价的95%”。被告林大公司分别于2018年11月22日、2019年8月16日支付原告亿**公司工程款共计400万元。 原审法院认为，综合原、被告的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：被告是否需要向原告支付工程款450万元及违约金。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，原、被告双方当事人签订的两份合同约定的付款条件均为工程验收合格，且经过审计结算。原告主张要求被告支付工程款，其需要提供证据证实其施工的工程已经验收合格且经过审计结算，但在庭审过程中，原告未提供充分证据证明上述事实。因此，对于原告主张要求被告支付工程款的诉求，本院不予支持。原告可待付款条件成就后重新主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回贵州亿**景观生态工程有限公司的诉讼请求。 二审中，上诉人提交了2019年8月19日灯光秀照片一组，证明上诉人承建的案涉工程已完工。被上诉人认为形式上不属于新证据，不予质证。本院认为，该证据为图片形式，无法核实其真实性及与本案的关联，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审再查明：上诉人亿林公司提交2018年6月28日与被上诉人林大公司签订的《喷泉灯***包合同》，甲方为被上诉人林大公司，乙方为上诉人亿林公司。《喷泉灯***包合同》约定“一、工程说明1.工程名称：百里**生态湿地治理工程喷泉灯光秀工程；2.工程地址：百里**鹏程片区花瓣桥附近；3.承包方式：包工、包料、包工期、包质量。二、工程工期1.开工日期：2018年7月2日；2.竣工日期：2018年9月2日。本喷泉灯光秀工程计划工期为60日历天。三、工程价款及支付1.工程价款：工程总造价以建设方最终财评价下浮7%为暂定价，最终以审计结算价为准。暂定总价为人民币14618614.00元，大写：壹仟肆佰陆拾壹万捌仟***拾肆元，该总价已包括乙方完成本合同工作所需的设备费、工人工资、配合费、运输损耗、施工损耗、利润以及税金、工商保险费等一切费用；2.乙方向甲方上交工程总造价的15%作为甲方的管理费，甲方承担此部分费用的企业所得税，其余一切税费由乙方承担；3.工程款支付（1）在乙方所有材料进场安装完成合同总额产值的50%后，在3个工作日内经甲方、建设方及相关单位验收合格后，在15个工作日内，甲方向乙方支付完成合格工程金额的50%进度款，并扣除相关配合费等费用；（2）在乙方将喷泉工程安装完成后，调试合格。经甲方及建设方、设计方等相关部门初验合格，在15个工作日内，甲方向乙方支付完成合格部分工程总价款的65%；（3）全部喷泉工程安装调试完毕，并经甲方及相关单位验收合格且交付甲方正常使用后，30日内甲方支付至工程总价款的80%；（4）审计结算完成后，30日内甲方支付至结算价款的90%……” 被上诉人林大公司向本院提交其北林科技百里**生态湿地治理工程项目部为甲方，上诉人亿林公司为乙方2018年9月9日签订的《喷泉水舞秀工程承包合同》，合同约定“一、工程说明1.工程名称：百里**生态湿地治理工程喷泉灯光秀工程；2.工程地址：百里**鹏程片区花瓣桥附近；3.工程承包范围：百里**生态湿地治理工程-喷泉水舞秀工程分包；4.工程内容：具体见设计施工工程量清单；5.工程质量标准：承包人所有喷泉水舞秀施工分包项目必须达到国家或本行业现行的工程质量验收标准，工程一次验收合格率达到100%。二、工期：本喷泉水舞秀工程计划工期为2018年10月8日至2019年8月30日。四、合同总价及支付1.财政评审单价为9998541.5元，按财评价下浮7%，暂定总价为人民币9298643.60元，大写：玖佰贰拾玖万捌仟**肆拾叁元陆角。最终以审计单位审定结算金额为准该总价已包括乙方完成本合同清单中所有项目的设备费、装卸费、包装费、运输费、安装费、调试费、利润以及税金等一切费用。并考虑损耗、价格浮动等风险因素后（包括外来因素）的所有费用；2.乙方向甲方上交工程决算金额（含税）的20.5%做为甲方的管理费用，甲方承担此部分费用的企业所得税，其余一切税费都由乙方承担；3.工程款支付3.1在乙方材料设备进场后，经甲方及相关单位验收合格后，在15个工作日内，甲方向乙方支付合同暂定总价的15%；3.2乙方将全部喷泉水舞秀工程设备安装调试完毕，经业主、监理等相关单位验收合格后，15日内甲方向乙方支付至合同暂定总价的80%；3.3喷泉水舞秀工程经业主、监理等相关单位验收合格后，施工单位完善相关工程资料及工程结算资料并经审计单位审计后按审定结算金额，15日内甲方向乙方支付至合同暂定总价的95%……” 二审争议的焦点:1.案涉工程款是否达到支付条件；2.案涉工程款项如何确定。 关于案涉工程款是否达到支付条件的问题。本案中，上诉人提交的《喷泉灯***包合同》与被上诉人提交《喷泉水舞秀工程承包合同》均约定了案涉工程款需全部喷泉工程安装调试完毕，并经相关单位验收合格后，才支付相应工程款。从一审及二审的举证情况来看，上诉人均不能举证证明其承建的工程已经竣工验收合格或交付使用，上诉人所举证的《设备材料托管确认表》上显示，被上诉人林大公司向原审第三人市政公司申请“百里**生态湿地治理工程分部工程喷泉灯光秀工程托管”，该表只能证明被上诉人向原审第三人市政公司托管了相应设备，且该表所附托管清单中未打钩部分系该工程未完工部分，并不能证明上诉人亿林公司承建的工程已经全部完工并经竣工验收合格实际交付使用，根据现有证据，上诉人诉讼请求被上诉人支付工程款的条件尚未成就。 关于案涉工程款如何确定的问题，双方虽签订了两份合同，但两份合同均约定工程价款最终以审计结算为准，案涉工程不能审计的原因系因上诉人提交的竣工材料不具备审计条件，因而无法启动本案工程审计工作，责任在于上诉人。在案涉工程尚未竣工验收及出具审计金额情况下，被上诉人以“复核账目”为目的出具的《企业往来询证函》中的1300万元主张工程价款，与上诉人提交的《喷泉灯***包合同》约定的14618614.00元及被上诉人提交的《喷泉水舞秀工程承包合同》约定的9298643.60元均不符，不能作为案涉工程款的结算依据。一审未予支持上诉人亿林公司的工程款主张，并无不当。上诉人亿林公司可待付款条件成就，再通过相应方式主张自己的权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43600.00元，由上诉人贵州亿**景观生态工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　晶 审判员　黄塑希 审判员　曾　建 二〇二一年十二月二十日 书记员　李　睿