**与武汉变压器有限责任公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终6263号

上诉人（原审原告）：**，男，1969年5月18日出生，汉族，住武汉市洪山区。

委托诉讼代理人：柯合心，湖北獬志律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉变压器有限责任公司，住所地武汉市东西湖区吴家山革新大道621号。

法定代表人：赵国群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱良友，该公司工作人员。

上诉人**与上诉人武汉变压器有限责任公司（以下简称武汉变压器公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判武汉变压器公司支付2010年1月1日至2010年2月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额2280元、违法解除劳动关系的赔偿金54000元或者经济补偿金27000元。事实与理由：1．武汉变压器公司与**签订了两份劳动合同，第一份劳动合同期限为2008年1月16日至2009年12月31日，第二份是2010年2月10日签订的无固定期限劳动合同，2010年1月1日至2010年2月10日期间双方未签订劳动合同；2．**申请病假，不存在旷工事实，武汉变压器公司属于违法解除劳动关系，其开除**的规章制度未经过有效公示，一审对经济补偿金计算有误。

武汉变压器公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回**的全部诉讼请求。事实与理由：1．**三年多都没有正常上过班，每年不上班超过4个月，且**的工作岗位实行综合工时制，故其不应享受年休假，而且**主张年休假工资的请求也超过了法定的诉讼时效；2．一审以未支付**未休年假工资，判决武汉变压器公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据。

针对**的上诉请求，武汉变压器公司辩称，未能及时续签劳动合同，是由于**经常不按时上班，**请假不符合公司程序，武汉变压器公司与其解除劳动关系的行为合法。

针对武汉变压器公司上诉请求，**辩称，关于年休假，**从2000年至被开除从未休过年休假，武汉变压器公司也未给予补偿。**的请求未超过时效，武汉变压器公司一审也没有提出时效抗辩；关于赔偿金，**患××，应享受24个月医疗期，因病情严重，还应延长医疗期，单位在医疗期未满的情况下即解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

**向一审法院起诉请求：1．未签订劳动合同的二倍工资差额19800元（1800元／月×11个月）；2．解除劳动关系的经济补偿金52200元（1800元／月×29个月）；3．违法解除劳动关系的赔偿金104400元（1800元／月×58个月）；4．1987年至2014年未休年休假工资47172.40元（1800元／月÷21.75天×（5天×10年＋10天×10年＋15天×9年）×200%］。

一审法院认定事实：**于1987年12月入职武汉变压器公司工作。武汉变压器公司于当月起为其缴纳社会保险。于2008年1月16日双方签订劳动合同，约定合同期限为二年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2010年2月10日，双方续订了无固定期限劳动合同。**的平均工资为1800元／月，武汉变压器公司未为**安排过年休假。2013年8月19日，**患病住院，出院后请长假休养，并未实际至武汉变压器公司工作。武汉变压器公司每月向**支付医疗期工资，并继续为其缴纳社会保险。2015年7月31日**再次请假一周。2015年8月8日后，**未向武汉变压器公司请假，亦未到岗工作。2015年8月27日，武汉变压器公司以**累次未按公司规定办理请假手续，连续超过三天以上旷工，违反《奖惩条例》第四章第十五条规定为由，解除与**的劳动合同，并通知**于十五日内办理相关手续。2015年8月28日，**让同事将请假条转交给武汉变压器公司。2015年9月14日，**授权陈腊香至武汉变压器公司办理辞职手续。

一审另查明，2007年12月14日，武汉变压器公司召开员工代表会议，讨论并修改《奖惩条例》。2007年12月16日，武汉变压器公司下发了《关于﹤奖惩条例修订案﹥公开征求意见的通知》，并公示。2008年1月，武汉变压器公司颁布修订后的《奖惩条例》。该条例第十六条规定“当月累计旷工3日，视同自动辞职”。

一审再查明，武汉变压器公司于2000年改制，并与**签订《国有企业改制解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》，约定甲方（即武汉变压器公司）认定乙方（即**）为1987年12月参加工作，给予13年的经济补偿，补偿标准为700元／年，补偿款共计9100元。后武汉变压器公司向**支付该款项。2005年4月28日，**在《自愿委托职工持股会转让股权者股权转让金发放登记表》中签名确认。

2015年11月20日，**向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决武汉变压器公司支付：（一）未签订书面劳动合同二倍工资差额19800元（1800元／月×11个月）；（二）解除劳动合同经济补偿金52200元（1800元／月×29个月）；（三）违法解除劳动关系赔偿金104400元（1800元／月×58个月）；（四）1987年至2014年未休年休假工资47172.40元。该委于2016年3月25日作出武劳人仲裁字（2016）第116号仲裁裁决：驳回**的全部仲裁请求。**不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，要求如诉称。审理中，双方意见分歧较大，不能调解。

一审法院认为，本案争议焦点为武汉变压器公司是否违法解除与**的劳动合同。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限二十年以上的为二十四个月。”《关于贯彻﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》第二条第一款规定“……对某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。”医疗期的规定，可以防止用人单位在劳动者患病时解除劳动合同，使劳动者丧失生活来源，从而保护劳动者的基本生活权益。但用人单位在医疗期内需支付劳动者医疗期工资及社会保险费用，而劳动者因患病往往无法提供实际劳动，无疑增加了用人单位的成本，降低了用人单位的经济效益，长此以往，不利于企业参与市场竞争。为平衡劳动者与用人单位之间的利益冲突，法律对医疗期的期限亦进行了规定，××需延长医疗期的，需经过企业和劳动主管部门批准。而武汉变压器公司作为用人单位，为规范内部管理，可制定相应的《奖惩条例》。该《奖惩条例》经工会讨论且公示，符合民主程序，合法有效。**作为武汉变压器公司的员工，既知晓《奖惩条例》，则应遵守规定，接受公司管理。其自2013年8月19日患病以来，已享受二年的医疗期，如需继续请病假，则需武汉变压器公司批准。但**未举证证明其已履行了请假手续，且已经过武汉变压器公司批准。在此情况下，**未按时到岗工作，武汉变压器公司根据《奖惩条例》的规定，以其连续旷工3天为由，解除与**的劳动合同，不宜认定为违法解除劳动合同。

关于**在武汉变压器公司的工作年限问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”**虽于1987年12月入职武汉变压器公司，但在2000年武汉变压器公司改制时，已支付**经济补偿款9100元，**在《自愿委托职工持股会转让股权者股权转让金发放登记表》中签名确认，则**在武汉变压器公司改制前的工作年限不应连续计算。**在武汉变压器公司改制后的工作年限应自2000年开始计算。

关于未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。根据已查明的事实，武汉变压器公司已与**签订了劳动合同。**主张劳动合同未明确约定工作时间、工作岗位等条款，合同的必备要件都是空白的，也未加盖齐缝章。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条虽对劳动合同应当具备的条款进行了规定。但第十八条亦规定了约定不明的处理办法。即未明确约定工作时间、工作岗位等条款并不能否定劳动合同的效力。且**作为具有完全民事行为能力的人，应当能预见签名的法律后果，其在劳动合同中签名即视为认可，现又以劳动合同部分条款不完备为由，主张未签订劳动合同二倍工资差额无事实依据，故对该诉讼请求，不予支持。

关于未休年休假工资的诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第四条规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”第十条规定“本条例自2008年1月1日起施行。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”第十八条规定“本办法中的‘年度’是指公历年度。”2013年8月19日至2015年9月14日，**一直未实际至武汉变压器公司工作，故其不应享受2013年至2015年的年休假。但根据法律规定，2008年至2012年期间**应享受带薪年休假。武汉变压器公司未为**安排年休假，已侵犯了**的合法权益。且该公司并未以诉讼时效抗辩，法院不宜主动适用诉讼时效的规定。故武汉变压器公司应支付**未休年休假工资。至2008年**在武汉变压器公司累计工作已满20年，每年应享受15天年休假。则2008年起至2012年期间，**应享受75天年休假。扣除已支付的一倍工资，武汉变压器公司应支付**未休年休假工资12413.79元（1800元／月÷21.75天×75天×200%）。

关于经济补偿金及赔偿金的诉讼请求。武汉变压器公司与**解除劳动合同后，**向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并要求该公司支付经济补偿金。由于经济补偿金系用人单位在与劳动者解除或终止劳动合同后，给予劳动者的补偿，即**亦用申请仲裁的方式行使了劳动合同的解除权，鉴于武汉变压器公司未支付**未休年休假工资，存在违法用工的情形，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，武汉变压器公司应支付**经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日开始实施，经济补偿金应自2008年开始计算。故武汉变压器公司应支付经济补偿金为14400元（1800元／月×8月）。根据查明的事实，武汉变压器公司并非违法解除与**的劳动合同，故**主张的赔偿金无事实依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十八条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、第十八条，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条，《关于贯彻﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》第二条之规定，判决：一、武汉变压器公司于判决生效之日起十日内支付**未休年休假工资12413.79元、经济补偿金14400元，以上共计26813.79元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，当事人均没有提交新证据。

对一审查明的事实，**认为一审遗漏了2015年8月7日**向武汉变压器公司请假三周的事实，武汉变压器公司不认可**2015年8月7日办理了请假手续。经审查，本院认为，一审期间**未提交充足的证据证明其2015年8月7日向武汉变压器公司办理了请假手续，一审对该节事实未予确认，并无不当。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，**陈述2015年8月28日或29日收到武汉变压器公司的解除劳动合同的通知。

本院认为，关于武汉变压器公司是否违法解除与**的劳动合同问题。**自2013年8月19日患病休养，直至2015年8月19日仍未复岗上班，××休时间已达到了法定医疗期限二年。**如果认为××，需延长医疗期，应当经武汉变压器公司和劳动主管部门批准，**未提供证据证明其已办理了上述手续并获得了批准，对此应当承担举证不能的后果。武汉变压器公司在**未按时到岗上班的情况下，根据公司规定，以**旷工为由，解除与**的劳动合同，不属于违法解除劳动合同。旷工行为属于严重违反劳动纪律的行为，**认为武汉变压器公司解除其劳动合同不具有合法有效依据的抗辩理由，本院不予采纳。**主张违法解除劳动合同的赔偿金和经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院在认定武汉变压器公司解除**劳动合同并不违法的情况下，判决武汉变压器公司支付**经济补偿金不当，本院依法予以纠正。武汉变压器公司主张不应支付**经济补偿金，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于**主张2010年1月1日至2010年2月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。**劳动仲裁、一审期间以武汉变压器公司从未与其签订过书面劳动合同为由，要求11个月的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，而在二审期间变更为2010年1月1日至2010年2月9日未及时续订合同期间的二倍工资差额，该请求未经过仲裁前置程序，本院不予处理。

关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》从2008年开始施行，规定劳动者依法享受年休假，用人单位不能安排职工休年休假的，应当向职工支付年休假工资。**从2013年8月19日即开始请病假直至2015年8月双方劳动合同解除，根据《职工带薪年休假条例》第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的”的规定，2013年至2015年**不应享受年休假。2008年至2012年，武汉变压器公司未安排**休年休假，故应当支付**2008年至2012年的未休年休假工资。**于2015年11月即提起劳动仲裁要求未休年休假工资，其诉讼请求并未超过法律规定的一年仲裁时效期间，且武汉变压器公司一审期间也未就**的未休年休假工资请求提出过时效抗辩。武汉变压器公司关于**未休年休假工资请求超过法律规定时效期间的抗辩理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。武汉变压器公司以**的岗位实行综合工时制为由主张**不应享受年休假，没有法律依据，本院不予支持。一审判决武汉变压器公司支付**2008年至2012年期间未休年休假工资12413.79，并无不当，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。武汉变压器公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初1578号民事判决；

二、武汉变压器有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付**未休年休假工资12413.79元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费，免予收取。二审案件受理费10元，由武汉变压器有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　褚金丽

审判员　　蒋劢君

审判员　　何义林

二〇一六年十一月二十八日

书记员　　丁　洁