某某齐世纪兆丰商贸有限公司、科建建设集团有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)兵11民终49号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***齐世纪兆丰商贸有限公司，住所地新疆***齐市天山区光明路59号时代广场小区1栋14层A座14F室BD-00032。

法定代表人：王宁，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人赵鹏程，北京盈科（***齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人朱小帆，北京盈科（***齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：科建建设集团有限公司，住所地新疆***齐沙依巴克区克拉玛依西路652号（沙依巴克区公务员培训中心7楼)。

法定代表人：肖**，该公司总经理。

委托诉讼代理人杜建华，上海建纬（***齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人李江，男，该公司安全总监。

被上诉人（原审被告）：新疆恒兴源房地产开发有限公司，住所地新疆***齐市沙依巴克区苜蓿沟北路2975号附3号。

法定代表人：尤长生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王琳，男，该公司法务专员。

上诉人***齐世纪兆丰商贸有限公司（以下简称兆丰公司）、科建建设集团有限公司（以下简称科建公司）因与被上诉人新疆恒兴源房地产开发有限公司（以下简称恒兴源公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团***齐垦区人民法院(2021)兵1101民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兆丰公司的委托诉讼代理人赵鹏程、朱小帆，科建公司的委托诉讼代理人杜建华、李江，被上诉人恒兴源公司的委托诉讼代理人王琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兆丰公司上诉请求：1.依法撤销（2021)兵1101民初495号民事判决书第一、二、三项，改判支持兆丰公司一审全部诉求。2.—、二审诉讼费用均由科建公司、恒兴源公司承担。事实和理由：一、原审判决基础法律关系认定错误。(一）兆丰公司与科建公司之间系建设工程合同关系，而非劳务合同关系。原审判决认定“原被告争议的《建设工程施工劳动分包合同》（外墙保温工程）是属于建设工程施工合同还是劳务分包合同的问题……原告以提供劳务同时还承担辅材认定该外墙保温工程属于建设工程施工合同的意见，本院不予采纳”，法律关系认定错误，兆丰公司与科建公司之间形成的法律关系应为建设工程合同关系项下的建设工程分包合同关系，而非劳务合同关系，理由：建设工程施工合同与劳务合同最大的区别在于：1.标的种类。建设工程施工合同的标的是建设工程。工程劳务合同的标的是工程中的劳务，即仅提供劳动力。2.报酬方式。建设工程施工合同中发包方支付的是工程款，其中包含人工工资。而劳务合同发包方支付的仅仅是人工工资。3.完成方式。建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程。而劳务合同中承包人仅提供劳务即劳动力即可，结合本案：1.从合同的约定来看：双方签订的合同虽名为《建设工程施工劳务分包合同》，但合同的内容实际为建设工程分包合同，体现为：（1）合同5.1条约定“本合同采用全费用固定综合单价包干形式：该价格包括但不限外墙保温工程施工过程中产生的全部人工、材料、机械、运输及二次转运费、夜间施工费、冬雨季施工费、安全文明现场施工费、成品保护费、管理费、利润、税金、风险及合同工期内的措施、赶工等全部费用”即合同约定的价款不仅仅包含人工费、还包括材料费、施工费、管理费、利润、税金等等，符合建设工程分包合同的构成要件；（2）合同第五条备注2约定“以上全费用综合单价已包含线条材料费用（线条甲方不单独采购），乙方可自行采购线条……”；合同8.1条约定“本工程除主材外其余材料均由乙方自行采购（乙方采购的所有材料必须提供材料厂商的生产许可证、出厂检验报告、合格证等证明材料）”说明，兆丰公司不仅仅提供劳务，而是要以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程；（3）合同5.5条特别说明中约定“该合同价款为含税价，增值税率9%”，即根据合同约定，兆丰公司需向科建公司提供的是9%的工程款发票，而非3%劳务费发票，同时兆丰公司也已经向科建公司提供了9%的工程款发票，如果双方之间系劳务合同关系，则科建公司可能存在偷税漏税等违法行为；（4）合同19.2条约定“工程结算总价的5%作为质保金，竣工结算后按比例一次性扣除，返还时不计利息”，如果双方之间形式劳务合同关系，就不可能存在5%质保金的问题；（5）合同21.1条约定“乙方和甲方协商一致的情况下，可以解除本专业分包合同”明确说明，本合同的性质应为外墙保温分项专业分包合同，而非劳务合同。2.从款项的支付来看：根据科建集团出示的付款凭证，每一笔款项的摘要都注明“外保温工程款”或者“工程款”而非劳务费，足以说明科建集团亦认可其与兆丰公司之间建立建设工程合同关系，而非劳务合同关系的事实。3.结合原审法院查明事实，兆丰公司的承包方式为单包工，主材由科建公司提供，剩余部分均由兆丰公司负责，进一步证明，兆丰公司并非单纯的提供劳务，而是以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成案涉外墙保温分项工程；案涉争议欠付工程款亦并非单纯的工人工资，而是包含工人工资、设备、材料、管理费、利润、税金等在内的工程价款。所以，原审法院认定兆丰公司与科建公司系劳务合同关系，基础法律关系认定错误。(二)恒兴源公司应在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。根据前述，兆丰公司与科建公司建立建设工程合同法律关系，恒兴源公司作为案涉项目的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2004〕14号）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”应当在欠付工程价款范围内对兆丰公司承担连带清偿责任。二、原审判决事实认定错误。(一）施工面积认定错误，线条粘贴底面覆盖部分应并入计算。原审判决认定“原告要求将施工中线条粘贴底面覆盖位置再次核算属于对展开面积的重复计算，在原告未能出示证据证实双方对线条粘贴底面覆盖面积同意并入核算的情况下，本院对原告该项诉讼主张不予支持”，认定错误：首先，原审中兆丰公司向法庭提交了2020年6月13日，科建公司及监理签字确认的《工作联系单》，载明“由我司承建的紫金城?东湖观澜五期A区14#-17#二标B区25#-29#、32#-33#外墙保温安装施工……线条覆盖位置保温面积的核算及材料的损耗并入计算”。兆丰公司有证据证明，双方在结算前就线条粘贴底面覆盖面积的计算已协商一致，并达成书面协议，且原审法院在“经审理查明”部分对该《工作联系单》的内容进行确认，后又说兆丰公司不能提供证据，前后矛盾。其次，根据双方施工合同第五条约定，材料的损耗必须要符合合同约定的损耗值，即2%，如果线条粘贴底面覆盖面积不计算入实际施工面积，原告的损耗值则为12.8%(线条底面粘贴面面积2779.95m2X100元/m2+原审法院认定工程总价款2,170,501.28元=12.8%)远远大于2%,与双方合同约定不符，严重违反了双方的合意内容。同时，兆丰公司已按照线条粘贴底面覆盖面积向工人支付了劳务费，如果不并入计算至实际施工面积中，将严重损害兆丰公司的合法权益。所以，兆丰公司原审主张的线条粘贴底面覆盖面积并入计算至实际施工面积中有事实依据，原审法院认定线条粘贴底面覆盖位置再次核算属于对展开面积的重复计算认定错误，请贵院审理查明，并依法对兆丰公司实际施工面积重新核算。（二）已付工程款扣减错误，20%的商铺折抵无法履行。原审判决认定“原被告合同约定‘合同结算总价款的20%进行实物抵付（商铺）’系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规等强制性规定，故原告拒绝用商铺折抵劳务费的意见，本院不予采纳”，认定错误：首先，双方签订《建设工程施工劳动分包合同》（外墙保温工程）时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，协议约定的商铺亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。其次，双方实际履行合同过程中，并未对抵偿工程款商铺的位置、面积及价格做出清楚明确的约定，确定抵偿工程款的具体数额，该“商铺抵款”协议作为工程款的一种替代支付方式，由于缺乏可履行性，而不能作为结算的条款，人民法院仍应按照上诉人的工程款请求予以支持。（裁判意见详见：最高人民法院（2019）最高法民申5468号奇台县蒙奇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书），所以，原审法院支持科建公司20%商铺折抵的抗辩意见没有任何事实和法律意见，反而侵害了兆丰公司的合法权益。（三）工程款利息损失认定错误。原审判决认定“因原被告对工程施工面积未能达成一致意见，因此在原被告对工程劳务费额未确定的情况下原告主张欠付劳务费、利息损失无事实及法律依据”，认定错误：首先，双方对结算面积及工程进度款的支付节点有明确的约定，但科建公司并未按合同约定的付款进度支付工程款，在五方竣工验收前仅向兆丰公司支付了752885.2元，占工程总价款的28.5%，远远没有达成合同约定的50%,已构成违约。其次，根据合同约定，在工程完工验收合格结算完成后，支付结算总价款的95%,案涉工程于2020年11月10日经五方竣工验收合格，此时，科建公司应当向兆丰公司支付总价款的95%，但科建公司并未按约履行，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004)14号）第十七条、第十八条规定：要求科建公司从应付工程价款之日计付利息的主张有事实和法律依据。

科建公司辩称：1、本案一审法律关系认定正确，事实认定正确，判决符合事实，符合双方当事人约定，符合法律规定。其上诉无事实及法律依据，应全部驳回。兆丰公司与科建公司之间是劳务关系，由于双方系劳务合同关系，兆丰公司无权突破合同相对性向恒兴源公司主张劳务费，关于第二项诉讼请求，施工面积通过一审双方共同选定的造价鉴定机构确认的，对此双方在一审中没有过多叙述，只是兆丰公司主张线条粘贴面积无合同依据及法律规定，故其上诉不成立。关于扣减工程款的问题，合同履行至今，兆丰公司未向科建公司提出依据合同约定折抵工程款，至今折抵工程款可以随时履行。关于劳务费认定，我们认为一审认定正确，符合法律规定。

被上诉人恒兴源公司辩称：1、一审认定法律关系正确，兆丰公司与科建公司形成了劳务合同关系。2、恒兴源公司不是合同相对人，不应当承担责任。3、如果形成了实际施工人的关系，恒鑫源公司作为发包方，也是在未付工程款范围内承担责任。恒兴源已经与科建公司支付清楚，不存在工程款欠付关系，请求二审法院依法驳回对恒兴源公司的上诉请求。

科建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第四项，维持第三项；二、请求核减科建公司应付劳务费79929.3元；三、请求支持科建公司关于支付其他违约金150000元的请求；四、诉讼费用由兆丰公司承担。事实和理由：科建公司认为一审对案件定性准确，但存在一定的计算偏差，以及个别事实认定不清，导致没有支持其部分诉讼请求，请求二审法院依法改判。一、一审法院计算兆丰公司劳务费存在一处多算的情况，应核减上诉人支付兆丰公司未刷漆部分劳务费79929.3元。按照《紫金城外墙保温施工量鉴定意见书》新德旺（鉴）字第20210027-1号本案中被上诉人存在对外墙保温施工部分未刷漆的情况，未刷漆面积乘以未刷漆差价：（773.78+918.69+971.84*2)m2*30元/m2=79929.3元。二、二审应当改判兆丰公司支付科建公司其他项违约金150000元。一审未支持科建公司关于兆丰公司支付其他违约金150000元的请求，与合同约定不符，也与兆丰公司严重违约的事实不符。涉案工程于2020年11月24日竣工验收，科建公司自2020年6月1日开始至2021年2月“陆续向兆丰公司支付完了合同约定的金额。在兆丰公司已经足额支付合同约定金额的情况下，完全可以优先支付工人工资，但却多次煽动农民工恶意讨薪，促成了合同消极条件的成就，应当承担合同约定的违约责任。(一）104团社会事务办公室于2021年7月15日出具的情况说明证明，自2020年12月20日至2021年7月，兆丰公司因案涉工程持续投诉上诉人欠薪，涉及兆丰公司由十二师劳动监察支队转办的，拖欠农民工工资案件12次，其中：国务院互联网督查1件，全国根治欠薪平台9件，兵团12333转办2件，网络投诉1件，越级上访1次，农民工到104团社会事务办公室信访解决拖欠工资问题13次。(二）十二师劳动保障监察支队于2021年7月14日出具的情况说明证明，该队资料记载被上诉人投诉有18次，在欠薪线索平台投诉11次。按照劳务分包合同-P9-13.2条，分包人收到劳务费后必须优先支付工人劳动报酬。如乙方（兆丰公司）未及时发放劳动工资，每发生一次劳务纠纷支付1万元违约金。现兆丰公司已经发生上述违约行为40余次。尤其是，兆丰公司在劳务施工完成后，不与科建公司进行正常的结算，从未向科建公司提交过结算资料，一味地恶意讨薪、闹访，败坏了科建公司的企业形象和声誉，科建公司仅主张了150000元违约责任，已经是非常克制且理性，兆丰公司应当承担因其自身过错导致违约的不利后果。

兆丰公司辩称：一、一审鉴定意见书不存在工程价款多算的问题。就案涉项目一审的鉴定意见书，科建公司在法定异议期内并未提出异议；同时在对鉴定意见书质证的过程中亦未提出异议，在二审阶段又对鉴定意见书中确认的工程量提出异议，已超过法定期限，对其主张，依法不能采信。二、兆丰公司不应当支付其他违约金150000元。根据双方施工合同对工程款支付方式的约定，科建公司应于保温板粘贴即罩砂浆完成后，支付已完工程量造价的50%；工程验收合格后，支付结算价款的95%，案涉工程于2020年11月10日经五方竣工验收合格，但科建公司仅支付了752885.2元工程款，并未按照合同约定足额支付工程价款，因此导致农民工上访，该损失应由科建公司自行承担。

恒兴源公司同意科建公司的上诉意见。

兆丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款101万元；2、判令被告支付原告欠付工程款利息19389.23元（自2020年11月24日计算至2021年5月25日，后续利息以101万元为基数，按LPR计算至上述款项清偿之日止)；3、判令被告恒兴源公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、保全费、保全保险费、邮寄费等由被告承担。科建公司向法院提出反诉请求：被告支付延期交工违约金366000元；2、判令反诉被告支付其他违约金150000元；3、由反诉被告承担反诉费用。

科建公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付延期交工违约金163288.50元；2、判令反诉被告支付其他违约金15万元；3、由反诉被告承担反诉费用

一审法院认定事实，2019年8月27日，原告兆丰公司与被告科建公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，双方就外墙保温劳务分包达成协议，约定工程名称为紫金城?东湖观澜五期（东湖左岸）二标A(14#、15#、16#、17#楼），承包方式为单包工（含辅材、工具及机械设备等），主材甲供；分包工程范围为紫金城?东湖观澜五期（东湖左岸）二标A(14#、15#、16#、17#楼）外墙保温工程（石墨板/岩棉板+亚士御彩石漆薄抹灰系统）施工图纸范围内等甲方指定外墙保温分包工程；分包工作内容为除甲方提供的材料外，乙方负责本工程施工图纸、设计变更、经济签证、图纸会审纪要、技术交底等范围内包含但不仅限于基层面处理、防线、安装起步托架、配制肢枯别、枯贴翻包玻纤网、姑贴保温板、安装防火隔离带、保温板修整、安装锚栓、配制抹面胶浆、特殊节点处理、抹底层抹面胶浆、铺设玻纤网、抹面层抹面胶浆、外饰面作业；暂定开工日期为2019年8月27日，竣工日期2019年11月20日之前（除漆面施工），2020年6月10日前工程全部完工交付甲方；外墙保温施工劳务报价综合单价约定为建筑物地上9层及9层以上（含9层）10CM石墨板（或岩棉板）+御彩石漆薄抹灰系统（平面效果），全费用综合固定单价92元/平方米、9层及9层以下（不含9层）为100元/平方米、二次结构部分抹灰（根据实际施工面积进行结算）为4元/平方米（二次结构部分抹灰材料乙方自行购买）；同时备注外墙漆、石墨板、岩棉板由甲方供应；面积计算方式：按实际施工展开面计算；以上全费用综合单价已包含线条材料费用（线条甲方不单独采购），乙方可自行采购线条或者用甲方供应的石墨板下料加工（但损耗必须符合合同约定损耗值)；合同暂定总价1644000元；特别说明该合同价款为含税价，增值税率9%，价格为固定单价，结算时单价不变，按实际施工完成甲方审定工程量进行结算;工程款支付方式为甲方实行先施工、后结算、再支付的管理制度，不支付预付款。乙方根据节点完成工作量向甲方提交已完工工程量报表，由甲方经营管理部人员按分包合同约定价格进行结算；工程款按节点进行支付，完成保温板粘贴及罩面砂浆，支付已完工程量造价的50%;工程完工验收合格结算完成后，支付结算总价款的95%;留结算总价款的5%作为质保金。合同结算总价款的20%进行实物折抵（商铺)；质保期为工程竣工验收合格之日起两年；该协议同时要求乙方必须每月按时向劳务人员结清发放工资，如乙方未及时发放劳动工资，每发生一次劳务纠纷时，乙方应向甲方支付5000元-10000元违约金，并追究乙方责任；发生劳务、劳资纠纷时，乙方应积极进行处理，因乙方不处理或处理不当造成不良社会影响或对甲方造成严重后果的，甲方有权单方面终止合同，并由乙方向甲方支付5万元-10万元违约金；乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付违约金5000元/日，延误超过10天以上的，向甲方支付违约金10000元/日，最高不超过合同总金额的10%。合同签订后，原告依约进场施工。2019年9月20日至9月25日，新疆聚能新工程监理有限公司对涉案14#、15#、16#、17#楼外墙保温同意报验。2020年5月11日，原告兆丰公司出具《工作联系单》，对东湖观澜五期二标B外墙二层与三层交接位置腰线处用150mm厚苯板填充工作申请确认，涉案工程甲方工程部及监理单位工作人员对此予以签字确认。2020年5月15日，涉案工程外墙漆样板现场确定验收；2020年6月2日，涉案工程召开技术交底会，确定外墙保温墙面漆施工标准。2020年6月6日，涉案工程确认现场效果图。2020年6月13日，原告兆丰公司出具《工作联系单》，申请线条覆盖位置保温面积的核算及材料的损耗并入结算，建设单位及监理单位均签署完成属实，要求按合同约定审核工程量。2020年7月13日，原告兆丰公司向被告科建公司出具《工期承诺书》，承诺涉案工程外墙保温油漆施工于2020年8月1日完成，若违反承诺愿意按照与甲方合同约定的5000元/日接受处罚，并注明塔吊部分、施工洞口除外。2020年9月23日，被告恒兴源公司给被告科建公司出具《工作联系函》，1、要求对东湖左岸洋房琉璃瓦施工中与屋面接缝处采用石墨聚苯板填缝及找坡，后抹粘接砂浆及喷涂外墙真石漆；2、燃气工程经集团工程部确认后，部分埋地管线改为围楼施工，外保温破坏处按原外保温施工工艺进行恢复；3、主楼外露部分雨水管施工破坏处按原外保温施工工艺进行恢复，外露雨水管颜色与外墙面统一。因上述施工单位不是外保温专业施工单位，很难达到后期工艺要求，请科建集团公司安排各楼栋原外墙保温单位统一施工。被告恒兴源公司项目负责人签署“请科建集团按上述要求施工，以现场实际发生量为准”。被告科建公司项目负责人签署“请东湖五期各项目部按此要求施工”。2020年10月23日，原告兆丰公司出具《东湖左岸屋面瓦口及斜坡报价（屋面)》，东湖左岸屋面瓦收口及斜坡施工报价为人民币220元/米、燃气爬墙洞口为35元/个、铁艺栏杆安装洞口报价为100元/个（包含人工费、材料费、工人保险费、安全措施费等费用，提供9%的增值税发票)。被告科建公司、恒兴源公司及监理公司负责人均签字确认。

2020年12月15日，原告兆丰公司出具《工程量确认单》及《工程经济签证单》，确认屋面琉璃瓦口工程14#124.8米、15#158.2米、16#124.8米、17#124.8米；天然气补洞71个；铁艺栏杆补洞420个。2020年12月30日，被告恒兴源公司项目负责人及涉案工程监理单位共同出具《工程量确认单》及《工程经济签证单》，确认原告兆丰公司因涉案工程项目室内抹灰及门窗单位在室外塔吊运输材料时造成外墙保温及漆面破坏，二次维修产生人工费10000元、保温线条15385元、管理费及税金2538.50元，合计27923.50元。

2019年11月至2021年2月8日，被告科建公司陆续支付原告兆丰公司劳务费1632885.20元。2020年11月10日，案涉工程经过五方竣工验收合格。因工程量核算原被告协商未果，原告方工人为此多次向十二师劳动保障监察部门投诉，原告遂诉至一审法院主张剩余工程款。

庭审中，原告兆丰公司申请对涉案工程已完工工程量进行鉴定，本院依法委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司鉴定。2021年10月26日，鉴定公司出具鉴定结论为：确定性意见涉案工程外墙保温面积21550.40平方米、二次结构部分抹灰3865.32平方米；选择性意见原告主张增加线条粘贴面积2779.95平方米。

一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定及时全面履行合同义务。原被告争议的《建设工程施工劳务分包合同》（外墙保温工程）是属于建设工程施工合同还是属于劳务分包合同的问题，从原被告双方合同约定看，双方明确约定该承包方式为单包工（含辅材、工具及机械设备等），外墙保温所需主材石墨板、岩棉板、外墙漆均属于甲供材，对于施工所需辅材线条亦约定乙方可自行采购或用甲方供应的石墨板下料加工，从上述约定可以看出，原告兆丰公司在该外墙保温工程中提供和履行的主要义务是劳务，与通常包工包料的建设工程施工存在显著区别，原告以提供劳务同时还承担辅材认定该外墙保温工程属于建设工程施工合同的意见，一审法院不予采纳；对原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》要求被告恒兴源公司在欠付工程价款范围内对实际施工人（原告）承担清偿责任的诉讼请求，不予支持;对于原告主张的欠付工程款，被告对评估鉴定机构出具涉案工程实际施工展开面积无异议，原告坚持要求将线条底面粘贴面积予以计算，一审法院认为原被告对施工面积计算方式约定为按实际施工展开面积计算，原告要求将施工中线条粘贴底面覆盖位置再次核算属于对展开面积的重复计算，在原告未能出示证据证实双方对线条粘贴底面覆盖面积同意并入核算的情况下，本院对原告该项诉讼主张不予支持，即原告外墙保温劳务费为2170501.28元[(外墙保温面积21550.40平方米x单价100元/平方米）+(二次结构部分3865.32平方米x单价4元/平方米）];对于原告主张的经济签证工程款，被告不予认可，认为该经济签证及工作联系函系被告恒兴源公司向被告科建出具，对工程量确认单及经济签证单均不予认可。一审法院认为原告出示该组证据形成完整证据链，能够证实涉案工程验收前原告兆丰公司按照被告恒兴源公司给被告科建公司出具的联系函，对琉璃瓦与屋面接缝处、燃气施工、外露水管施工对外墙保温破坏的修复，以及室内抹灰、门窗单位在室外塔吊运输材料造成外墙保温损坏的修复，故本院对原告主张的该部分经济签证劳务费189580.50元予以认定；现被告科建公司已支付原告劳务费1632885.20元，故被告科建公司现尚欠原告兆丰公司劳务费727196.58元（外墙保温劳务费2170501.28元+经济签证劳务费580.50元-已付劳务费1632885.20元）。

庭审中被告辩称原告外墙保温工程质保期未满，应预留5%的质保金，本院查明涉案工程竣工验收时间为2020年11月10日，原被告双方对外墙保温质保期约定为贰年，故本院对被告的该项辩解意见予以采纳；被告辩解依照双方约定20%工程款用商铺折抵，现原告要求给付全额工程款不符合约定。本院认为原被告合同约定“合同结算总价款的20%进行实物抵付（商铺）”系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规等强制性规定，故原告拒绝用商铺折抵劳务费的意见，本院不予采纳。综上被告科建公司应当支付原告兆丰公司劳务费金额为137176.13元[剩余劳务费727196.58元-质保金（2360081.78元x5%)-商铺折抵款（2360081.78元x20%)]。对于原告主张的欠付工程款利息损失，因原被告对工程施工面积未能达成一致意见，因此在原被告对工程劳务费总额未确定的情况下原告主张欠付劳务费利息损失无事实及法律依据，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。对于反诉被告科建公司提出反诉要求反诉被告兆丰公司承担逾期交工违约责任，本院从原被告约定的劳务费支付节点时间及2020年5月召开的外墙漆样板现场确定验收、技术交底及施工方案的确定可以认定，反诉原告未按照约定节点支付劳务费，临近合同交付期限施工方案尚在磋商议定过程中,故反诉原告以此要求反诉被告承担逾期交工违约责任不符合法律规定，本院对此不予支持；同理本院对于反诉原告主张反诉被告未按期支付农民工工资导致农民工投诉要求反诉被告承担违约责任的诉讼请求亦不予支持。原被告三件诉讼案件共计产生鉴定费12万元，本院按照三案工程鉴定总面积比例确定本案鉴定费用为24925元。本院按照支持施工面积计算原告承担的鉴定费用为13691元，被告科建公司承担鉴定费用11234元;对于原告主张的保单保函费2770元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的相关规定，当事人申请财产保全可采取多种担保方式，并非必然产生保全担保费用，故对原告主张要求被告承担保全担保费用的诉讼主张，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告科建建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告***齐世纪兆丰商贸有限公司劳务费137176.13元;二、被告科建建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告***齐世纪兆丰商贸有限公司鉴定费11234元；三、驳回原告***齐世纪兆丰商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告科建建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6517元，保全费5000元，合计11517元，由原告***齐世纪兆丰商贸有限公司承担5577元，被告科建建设集团有限公司承担5940元；反诉案件受理费3000元，由反诉原告科建建设集团有限公司负担。

本院二审期间，兆丰公司向本院提供了下列新证据：

1、建筑工程服务费发票102张，税率9%，总价税合计9384011元；销售方为兆丰公司，收货方为科建公司。

2、兆丰公司（甲方）与吴松桥(乙方，案外人)等签订的《劳动施工承揽合同》。约定：（1）施工工艺，加气块保温砂浆薄抹灰→界面剂→……底漆一遍→主色漆两遍→喷多彩漆→罩面漆；（2）外保温按实际施工面积计算，线条部分按展开面积另算；涂料部分按实际施工面积展开面积计算。

3、施工照片4张，拟证明线条粘贴多了一整套施工工艺，线条粘贴部分应并入计算在总施工面积内。

4、新疆康斯克新材料科技有限公司与兆丰公司就***齐西山紫金城项目外墙EPS线条材料应收对账单一张，交易总额为1212218元，增值税发票5张、出库单109张、网银付款凭证3张。拟证明：证据就涉案项目，兆丰公司从其他公司采购121万余元的成品线条，如果粘贴部分不计算，那线条部分工程价款仅70余万元，线条的成本都不够。

5、一审中提交的兆丰公司与监理单位的工作联系单强调了现场安装的施工方法，线条安装按照图纸要求在保温大面完成的基础上完成粘贴。拟证明工作人员要求按合同约定核算工程量，“监理单位”批复“完成属实，请……按合同审核”。一审没有计算线条覆盖面积，是没有查清线条安装方法。如果按照工作联系单中载明的，应当计算粘贴面积。

科建公司质证称：对订货单的真实性无法确认，因为订货单上所载的郭永龙（音）,非科建的工作人员，对其关联性不予确认。根据双方外墙保温、劳务分包合同第二页第一大条工程概况1.3及1.6条，兆丰公司的承包方式是单包工，含辅材、工具、机械设备，1.6条材料包括甲供材，辅材均由乙方承担，约定单价是劳务综合单价，而不是施工综合单价，故其证明目的不能实现。针对兆丰公司提供的建筑工程服务费发票的真实性认可，但是不能证明双方是劳务合同关系，没有突破合同约定。税率未突破合同约定，不能改变劳务合同的性质。针对兆丰公司与案外人签订的《劳动施工承揽合同》与本案无关，其证明目的不能实现。兆丰公司将劳务分包给案外人计算粘贴面积与本案如何计算线条粘贴面积没有关联性。对照片的证明目的与双方约定计算劳务面积不符，兆丰公司怎么完成内容是控制费用的问题，与本案无关。鉴定报告第七页是关于线条粘贴的问题。工作联系单和报审单问题，并不是科建公司和兆丰公司达成的合意，不能突破合同中的约定。

恒兴源公司的质证意见同科建公司的质证意见一致,认为这三组证明均不能证明恒兴源公司应当在欠付工程款范围内承担责任。

科建公司向本院提交紫金城外墙保温工程鉴定意见书一份及2022年3月3日拍摄的现场照片10张。拟证明琉璃瓦下面及采光井内部和女儿墙内侧没有刷漆，鉴定意见鉴定了施工面积，但没有区分已刷漆和未刷漆部分，所以对未刷漆部分的计算应当进行扣减。

兆丰公司质证称：对照片的三性不予认可。我们该刷漆的部分都已经刷了，照片时间真实性存疑，且不能证明应当刷漆而未刷漆，照片与鉴定意见中的面积无法一一对应。鉴定意见中没有明确体现哪些面积没有刷或者应当刷漆。刷漆是按照综合单价进行结算的，是否刷漆不影响本案结算的费用。

恒兴源公司对未刷漆部分是否应当减除工程款认为应当按照合同约定确定。

本院认为，兆丰公司提供的证据1系其开具给科建公司的发票。向科建公司开具发票是其合同义务，证据1不能作为证明其观点的证据使用；其提供的证据2、4系其与案外人签订的合同，与本案不具有关联性，本院不作为有效证据使用；兆丰公司提供的证据3、5与本案具有关联性。科建公司提供的照片，兆丰公司认可琉璃瓦下及采光井内部没有刷漆，本院均作为有效证据使用。但本院应当以兆丰公司与科建公司的合同约定确定双方的权利义务关系。

本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本相同。另查明：1、2019年8月27日，兆丰公司（乙方）与科建公司（甲方）签订的《建设工程施工劳务分包合同》第一条第3项约定：“承包方式：单包工（含辅材、工具及机械设备等），主材甲供”；第6项约定：“材料包括：除甲供材（石墨板、岩棉板、外墙漆）以外所有材料均由乙方承担”；第7项约定：“分包单价已包含各种劳务涨价及降效、垫资和场内外发生的一切费用”；2、合同第五条“分包合同价格表”对“10毫米石墨板（或岩棉板）+御彩石漆薄抹灰系统”区分“建筑物地上9层及9层以上（含9层）”与“建筑物地上9层及9层以下（不含9层）”“全费用综合定价”分别为92元与100元。该条备注1约定“外墙漆、石墨板、岩棉板由甲方供应，面积计算方式：按实际施工展开面积计算”；备注2约定：“以上全费用综合单价已包含线条材料费用（线条甲方不单独采购），乙方可自行采购线条或者用甲方供应的石墨板下料加工（但损耗必须符合合同约定的损耗值）”，第五条第1项约定：“本合同采用全费用固定综合单价包干形式：该价格包括但不限于外墙保温施工过程中产生的全部人工、材料、机械……等全部费用，且乙方已综合考虑施工部位、地域差别、结构形式等对分包单价的影响。”；3、合同第六条为“结算与付款方式”，其第1项约定“面积计算方式：按照实际施工的展开面积计算”。

本院认为，本案的争议焦点是：1、兆丰公司与科建公司之间是建筑施工合同关系还是劳务合同关系，恒兴源公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2、线条粘贴面覆盖部分是否应当计算工程款；3、商铺折抵工程款是否可以履行；4、工程款利息是否认定错误；5、一审法院计算兆丰公司劳务费是否存在一处多算的情况；6、是否应当改判兆丰公司支付违约金150000元。

本院认为：1、2019年8月27日，兆丰公司（乙方）与科建公司（甲方）签订的《建设工程施工劳务分包合同》不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的权利和义务。该合同第一条约定了“分包单价已包含各种劳务涨价及降效、垫资和场内外发生的一切费用”、第五条约定了“本合同采用全费用固定综合单价包干形式：该价格包括但不限于外墙保温施工过程中产生的全部人工、材料、机械……等全部费用”、第六条约定了“面积计算方式：按照实际施工的展开面积计算”，故本案兆丰公司提出的“线条粘贴面覆盖部分应当计算工程款”、上诉人科建公司提出的“一审法院未扣减兆丰公司未刷漆部分”劳务费的上诉请求，均违反了双方合同第一、第五条规定的“分包单价已包含……场内外发生的一切费用”、“全费用固定综合单价……包括但不限于外墙保温施工过程中产生的全部人工、材料、机械……等全部费用”的约定，二上诉人有关增加和减少费用的上诉请求均应驳回。2、本案恒兴源公司是发包人、科建公司是承包人、兆丰公司是分包人。兆丰公司以其在外墙保温施工中采购线条为由，主张其与恒兴源公司是建筑施工合同关系。但本案兆丰公司（乙方）与科建公司（甲方）签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的主要材料为“甲供材”，合同第五条又约定“综合固定单价已包含线条材料费用”，且约定“乙方可自行采购线条或者用甲方供应的石墨板下料加工”，故本案中兆丰公司作为劳务分包人以其购买了施工用线条为由，主张其与恒兴源公司是建筑施工合同关系，既无法律依据也无事实依据。故兆丰公司要求恒兴源公司在欠付工程款范围内承担责任缺少事实和法律依据，其该项上诉请求应予驳回；3、兆丰公司与科建公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第六条第2项约定“合同结算总价款的20%进行实物抵付（商铺）”，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故兆丰公司拒绝接受商铺折抵劳务费的上诉理由，不符合合同约定，一审法院判决用商铺折抵劳务费472016.36元（2360081.78元x20%)的判决结果并无不当。4、科建公司主张兆丰公司应及时发放劳动工资，每发生一次劳务纠纷，兆丰公司应向其支付5000-10000元的违约金，兆丰公司答辩称，农民工上访是因科建公司不按合同约定足额支付工程款造成。本案科建公司没有充足的证据证明在其按时、足额发放工程款的情况下，兆丰公司恶意拖欠农民工工资造成农民工上访。一审法院对科建公司要求兆丰公司因农民工上访支付违约金的反诉请求不予支持并无不当。5、本案双方当事人对于最终付款数额有争议，在二上诉人对工程劳务费总额未确定的情况下，一审法院判决科建公司不支付兆丰公司利息亦无不当。

综上所述，上诉人***齐世纪兆丰商贸有限公司、上诉人科建建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共17471元，由上诉人***齐世纪兆丰商贸有限公司承担12722元（已预交），上诉人科建建设有限公司承担4749元（已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　秦绪启

审 判 员　孙　东

审 判 员　韩　卫

二〇二二年四月二十四日

法官助理　彭　悦

书 记 员　王子轩