某某齐世纪兆丰商贸有限公司、科建建设集团有限公司劳务合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)兵11民终50号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***齐世纪兆丰商贸有限公司，住所地新疆***齐市天山区光明路59号时代广场小区1栋14层A座14F室BD-00032。

法定代表人：王宁，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人赵鹏程，北京盈科（***齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人朱小帆，北京盈科（***齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：科建建设集团有限公司，住所地新疆***齐沙依巴克区克拉玛依西路652号（沙依巴克区公务员培训中心7楼)。

法定代表人：肖**，该公司总经理。

委托诉讼代理人杜建华，上海建纬（***齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人李江，男，该公司安全总监。

上诉人***齐世纪兆丰商贸有限公司（以下简称兆丰公司）与上诉人科建建设集团有限公司（以下简称科建公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团***齐垦区人民法院(2021)兵1101民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兆丰公司的委托诉讼代理人赵鹏程、朱小帆，科建公司的委托诉讼代理人杜建华、李江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兆丰公司上诉请求：1.依法撤销（2021)兵1101民初496号民事判决书第一项，改判支持兆丰公司一审全部诉求。2.—、二审诉讼费用均由科建公司承担。事实和理由：一、原审判决遗漏判项。原审判决认定“本案按照三案工程鉴定总面积比例确定本案鉴定费用为48702元。一审法院按照支持施工面积计算兆丰公司承担的鉴定费用27205元，科建公司承担鉴定费用21497元”，但判项中并未涉及该项内容，存在明显遗漏判项的情形。二、原审判决基础法律关系认定错误。(一）兆丰公司与科建公司之间系建设工程合同关系，而非劳务合同关系。原审判决认定“原被告争议的《建设工程施工劳动分包合同》（外墙保温工程）是属于建设工程施工合同还是劳务分包合同的问题……原告以提供劳务同时还承担辅材认定该外墙保温工程属于建设工程施工合同的意见，本院不予采纳”，法律关系认定错误，兆丰公司与科建公司之间形成的法律关系应为建设工程合同关系项下的建设工程分包合同关系，而非劳务合同关系，理由：建设工程施工合同与劳务合同最大的区别在于：1.标的种类。建设工程施工合同的标的是建设工程。工程劳务合同的标的是工程中的劳务，即仅提供劳动力。2.报酬方式。建设工程施工合同中发包方支付的是工程款，其中包含人工工资。而劳务合同发包方支付的仅仅是人工工资。3.完成方式。建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程。而劳务合同中承包人仅提供劳务即劳动力即可，结合本案：1.从合同的约定来看：双方签订的合同虽名为《建设工程施工劳务分包合同》，但合同的内容实际为建设工程分包合同，体现为：（1）合同5.1条约定“本合同采用全费用固定综合单价包干形式：该价格包括但不限外墙保温工程施工过程中产生的全部人工、材料、机械、运输及二次转运费、夜间施工费、冬雨季施工费、安全文明现场施工费、成品保护费、管理费、利润、税金、风险及合同工期内的措施、赶工等全部费用”即合同约定的价款不仅仅包含人工费、还包括材料费、施工费、管理费、利润、税金等等，符合建设工程分包合同的构成要件；（2）合同第五条备注2约定“以上全费用综合单价已包含线条材料费用（线条甲方不单独采购），乙方可自行采购线条……”；合同8.1条约定“本工程除主材外其余材料均由乙方自行采购（乙方采购的所有材料必须提供材料厂商的生产许可证、出厂检验报告、合格证等证明材料）”说明，兆丰公司不仅仅提供劳务，而是要以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程；（3）合同5.5条特别说明中约定“该合同价款为含税价，增值税率9%”，即根据合同约定，兆丰公司需向科建公司提供的是9%的工程款发票，而非3%劳务费发票，同时兆丰公司也已经向科建公司提供了9%的工程款发票，如果双方之间系劳务合同关系，则科建公司可能存在偷税漏税等违法行为；（4）合同19.2条约定“工程结算总价的5%作为质保金，竣工结算后按比例一次性扣除，返还时不计利息”，如果双方之间形式劳务合同关系，就不可能存在5%质保金的问题；（5）合同21.1条约定“乙方和甲方协商一致的情况下，可以解除本专业分包合同”明确说明，本合同的性质应为外墙保温分项专业分包合同，而非劳务合同。2.从款项的支付来看：根据科建公司出示的付款凭证，每一笔款项的摘要都注明“外保温工程款”或者“工程款”而非劳务费，足以说明科建公司亦认可其与兆丰公司之间建立建设工程合同关系，而非劳务合同关系的事实。3.结合原审法院查明事实，兆丰公司的承包方式为单包工，主材由科建公司提供，剩余部分均由兆丰公司负责，进一步证明，兆丰公司并非单纯的提供劳务，而是以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成案涉外墙保温分项工程；案涉争议欠付工程款亦并非单纯的工人工资，而是包含工人工资、设备、材料、管理费、利润、税金等在内的工程价款。所以，原审法院认定双方系劳务合同关系，基础法律关系认定错误。三、原审判决事实认定错误。(一）施工面积认定错误，线条粘贴底面覆盖部分应并入计算。原审判决认定“原告要求将施工中线条粘贴底面覆盖位置再次核算属于对展开面积的重复计算，在原告未能出示证据证实双方对线条粘贴底面覆盖面积同意并入核算的情况下，本院对原告该项诉讼主张不予支持”，认定错误：根据双方施工合同第五条约定，材料的损耗必须要符合合同约定的损耗值，即2%，如果线条粘贴底面覆盖面积不计算入实际施工面积，兆丰公司的损耗值则为14.8%（线条底面粘贴面面积［2#楼3380.22㎡×95元/㎡］+［14#楼2824.21㎡×92元/㎡］）÷原审法院认定工程总价款3917724.51元=14.8%)远远大于2%，与双方合同约定不符，严重违反了双方的合意内容。同时，兆丰公司已按照线条粘贴底面覆盖面积向工人支付了劳务费，如果不并入计算至实际施工面积中，将严重损害上诉人的合法权益。所以，原审法院认定线条粘贴底面覆盖位置在此核算属于对展开面积的重复计算认定错误，请审理查明，并依法对兆丰公司实际施工面积重新核算。（二）已付工程款扣减错误，20%的商铺折抵无法履行。原审判决认定“原被告合同约定‘合同结算总价款的20%进行实物抵付（商铺）’系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规等强制性规定，故原告拒绝用商铺折抵劳务费的意见，本院不予采纳”，认定错误：首先，双方签订《建设工程施工劳动分包合同》（外墙保温工程）时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，协议约定的商铺亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。其次，双方实际履行合同过程中，并未对抵偿工程款商铺的位置、面积及价格做出清楚明确的约定，确定抵偿工程款的具体数额，该“商铺抵款”协议作为工程款的一种替代支付方式，由于缺乏可履行性，而不能作为结算的条款，人民法院仍应按照上诉人的工程款请求予以支持。（裁判意见详见：最高人民法院（2019）最高法民申5468号奇台县蒙奇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书），所以，原审法院支持科建公司20%商铺折抵的抗辩意见没有任何事实和法律意见，反而侵害了兆丰公司的合法权益。（三）工程款利息损失认定错误。原审判决认定“因原被告对工程施工面积未能达成一致意见，因此在原被告对工程劳务费额未确定的情况下原告主张欠付劳务费、利息损失无事实及法律依据”，认定错误：首先，双方对结算面积及工程进度款的支付节点有明确的约定，但科建公司并未按合同约定的付款进度支付工程款，在五方竣工验收前仅向兆丰公司支付了1800000元，占工程总价款的40%，远远没有达成合同约定的50%,已构成违约。其次，根据合同约定，在工程完工验收合格结算完成后，支付结算总价款的95%,案涉工程于2020年11月10日经五方竣工验收合格，此时，科建公司应当向兆丰公司支付总价款的95%，但科建公司并未按约履行，所以兆丰公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004)14号）第十七条、第十八条规定：要求科建公司从应付工程价款之日计付利息的主张有事实和法律依据。

科建公司辩称：1、本案一审法律关系认定正确，事实认定正确，判决符合事实，符合双方当事人约定，符合法律规定。其上诉无事实及法律依据，应全部驳回。兆丰公司与科建公司之间是劳务关系，由于双方系劳务合同关系，兆丰公司无权突破合同相对性向恒兴源公司主张劳务费。关于第二项诉讼请求，施工面积通过一审双方共同选定的造价鉴定机构确认的，对此双方在一审中没有过多叙述，只是兆丰公司主张线条粘贴面积无合同依据及法律规定，故其上诉不成立。关于扣减工程款的问题，合同履行至今，兆丰公司未向科建公司提出依据合同约定折抵工程款，至今折抵工程款可以随时履行。关于劳务费认定，科建公司认为一审认定正确，符合法律规定。

科建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第四项，维持第三项；二、请求核减科建公司应付劳务费54796.17元；三、请求支持科建公司关于支付其他违约金150000元的请求；四、诉讼费用由兆丰公司承担。事实和理由：科建公司认为一审对案件定性准确，但存在一定的计算偏差，以及个别事实认定不清，导致没有支持科建公司部分诉讼请求，请求二审法院依法改判。一、一审法院计算兆丰公司劳务费存在一处多算的情况，应减少劳务费54796.17元。一审判决认定涉案2＃楼外墙保温单价95元/㎡与事实不符。应按照92元/平方米计价。理由是，合同P5-5.5（9）约定，纯岩棉施工的楼栋，综合单价增加3元/平方米，作为工期内达到甲方质量要求并无安全事故的情况下的工期奖励金，工期、安全、质量任何一项未达标不计算，因对方工期不达标，该3元/平方米的奖励不应计算，差值为54796.17元。二、二审应当改判兆丰公司支付科建公司其他项违约金150000元。一审未支持科建公司关于兆丰公司支付其他违约金150000元的请求，与合同约定不符，也与兆丰公司严重违约的事实不符。涉案工程于2020年12月20日竣工验收，科建公司自2020年6月1日开始至2021年2月“陆续向兆丰公司支付完了合同约定的金额。在兆丰公司已经足额支付合同约定金额的情况下，完全可以优先支付工人工资，但却多次煽动农民工恶意讨薪，促成了合同消极条件的成就，应当承担合同约定的违约责任。(一）104团社会事务办公室于2021年7月15日出具的情况说明证明，自2020年12月20日至2021年7月，兆丰公司因案涉工程持续投诉科建公司欠薪，涉及兆丰公司由十二师劳动监察支队转办的，拖欠农民工工资案件12次，其中：国务院互联网督查1件，全国根治欠薪平台9件，兵团12333转办2件，网络投诉1件，越级上访1次，农民工到104团社会事务办公室信访解决拖欠工资问题13次。(二）十二师劳动保障监察支队于2021年7月14日出具的情况说明证明，该队资料记载被上诉人投诉有18次，在欠薪线索平台投诉11次。按照劳务分包合同-P9-13.2条，分包人收到劳务费后，如未及时发放劳动工资，每发生一次劳务纠纷支付1万元违约金。现被上诉人已经发生上述违约行为40余次。尤其是，兆丰公司在劳务施工完成后，不与科建公司进行正常的结算，从未向科建公司提交过结算资料，一味地恶意讨薪、闹访，败坏了科建公司的企业形象和声誉，现在仅主张了150000元违约责任，已经是非常克制且理性，兆丰公司应当承担因其自身过错导致违约的不利后果。综上，应减少支付兆丰公司劳务费343632.16元，由兆丰公司承担未能优先支付农民工工资导致违约问题的责任150000元。

兆丰公司辩称：一审鉴定书不存在工程价款多算的问题，案涉项目工期延误是科建公司主体工程工期延误、对外墙保温施工方案不断变更、一直无法确定所致，并非兆丰公司工期不达标问题。二、兆丰公司不应当支付其他违约金150000元。根据双方施工合同对工程款支付方式的约定，科建公司应于保温板粘贴即罩砂浆完成后，支付已完工程量造价的65%；工程验收合格后，支付结算价款的95%，案涉工程于2020年11月10日经五方竣工验收合格，但科建公司仅支付了1800000元工程款，并未按照合同约定足额支付工程价款，因此导致农民工上访，该损失应由科建公司自行承担。

兆丰公司向一审法院提出诉讼请求：兆丰公司向法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1432614元；2、判令被告支付原告欠付工程款利息25084.48元（自2020年12月10日计算至2021年5月25日，后续利息以1432614元为基数，按LPR计算至上述款项清偿之日止）；3、本案的诉讼费、保全费、保全保险费、邮寄费等由被告承担。

科建公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付延期交工违约金366000元；2、判令反诉被告支付其他违约金150000元；3、由反诉被告承担反诉费用。

一审法院认定事实，2019年8月27日，原告兆丰公司与被告科建公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，双方就外墙保温劳务分包达成协议，约定工程名称为紫金城·新河湾三期（西湖锦园）一标2#、14#楼，承包方式为单包工（含辅材、工具及机械设备等），主材甲供；分包工程范围为紫金城·新河湾三期（西湖锦园）一标2#、14#楼外墙保温工程（石墨板/岩棉板＋亚士御彩石漆薄抹灰系统）施工图纸范围内等甲方指定外墙保温分包工程；分包工作内容为除甲方提供的材料外，乙方负责本工程施工图纸、设计变更、经济签证、图纸会审纪要、技术交底等范围内包含但不仅限于基层面处理、防线、安装起步托架、配制胶粘剂、粘贴翻包玻纤网、粘贴保温板、安装防火隔离带、保温板修整、安装锚栓、配制抹面胶浆、特殊节点处理、抹底层抹面胶浆、铺设玻纤网、抹面层抹面胶浆、外饰面作业；暂定开工日期为2019年8月27日，竣工日期2019年11月20日之前（除漆面施工），2020年6月10日前工程全部完工交付甲方；外墙保温施工劳务报价综合单价约定为建筑物地上9层及9层以上（含9层）10CM石墨板（或岩棉板）＋御彩石漆薄抹灰系统（平面效果），全费用综合固定单价92元/平方米、9层及9层以下（不含9层）为100元/平方米、二次结构部分抹灰（根据实际施工面积进行结算）为4元/平方米（二次结构部分抹灰材料乙方自行购买）、外墙保温角钢托安装（根据实际展开面积进行结算）为1.5元/平方米；同时备注外墙漆、石墨板、岩棉板由甲方供应；面积计算方式：按实际施工展开面计算；以上全费用综合单价已包含线条材料费用（线条甲方不单独采购），乙方可自行采购线条或者用甲方供应的石墨板下料加工（但损耗必须符合合同约定损耗值）；合同暂定总价3140000元；特别说明该合同价款为含税价，增值税率9%，价格为固定单价，结算时单价不变，按实际施工完成甲方审定工程量进行结算；纯岩棉施工的楼栋，综合单价增加3元/平方米；工程款支付方式为承包人实行先施工、后结算、再支付的管理制度，不支付预付款。乙方根据节点完成工作量向甲方提交已完工工程量报表，由甲方经营管理部人员按分包合同约定价格进行结算；工程款按节点进行支付，完成保温板粘贴及罩面砂浆，支付已完工程量造价的65%；工程完工验收合格结算完成后，支付结算总价款的95%；留结算总价款的5%作为质保金。合同结算总价款的20%进行实物折抵（商铺）；质保期为工程竣工验收合格之日起贰年；该协议同时要求乙方必须每月按时向劳务人员结清发放工资，如乙方未及时发放劳动工资，每发生一次劳务纠纷时，乙方应向甲方支付5000元-10000元违约金，并追究乙方责任；发生劳务、劳资纠纷时，乙方应积极进行处理，因乙方不处理或处理不当造成不良社会影响或对甲方造成严重后果的，甲方有权单方面终止合同，并由乙方向甲方支付5万元-10万元违约金；乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付违约金5000元/日，延误超过10天以上的，向甲方支付违约金10000元/日，最高不超过合同总金额的10%。合同签订后，原告依约进场施工。2019年11月5日，涉案工程14#楼主体分部工程验收合格。2019年11月15日，被告科建公司就涉案工程向十二师建设工程质量安全监督站申请冬季停工，停工时间从2019年11月15日至2020年4月1日。2020年3月24日被告科建公司就涉案工程致十二师建设工程质量安全监督站申请工程复工。2020年5月8日，涉案工程32#-33#楼主体分部验收合格。2020年5月15日，涉案工程外墙漆样板现场确定验收；2020年6月2日，涉案工程召开技术交底会，确定外墙保温墙面漆施工标准。2020年6月6日，涉案工程确认现场效果图。2020年11月10日，案涉工程经过五方竣工验收合格。2020年4月6日至2020年6月10日，新疆成汇工程管理有限公司对被告科建公司陆续发出7份监理通知单，要求对外墙保温施工中存在的问题隐患立即整改。2020年1月至2021年2月8日，被告科建公司陆续支付原告兆丰公司劳务费3660000元。因工程量核算原被告协商未果，原告方工人为此多次向十二师劳动保障监察部门投诉，原告遂诉至一审法院主张剩余工程款。

庭审中，原告兆丰公司申请对涉案工程已完工工程量进行鉴定，本院依法委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司鉴定。2021年10月26日，鉴定公司出具鉴定结论为：确定性意见涉案工程2#楼外墙保温面积18259.15平方米、二次结构部分抹灰936.02平方米、外墙保温角钢托架483.40平方米；14#楼外墙保温面积23520.54平方米、二次结构部分抹灰3538.40平方米；选择性意见原告主张增加线条粘贴面积6204.43平方米。2021年11月9日，新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司出庭接收质询，认可涉案工程鉴定终稿中2#楼少计入工程面积6.24平方米。

一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定及时全面履行合同义务。原被告争议的《建设工程施工劳务分包合同》（外墙保温工程）是属于建设工程施工合同还是属于劳务分包合同的问题，从原被告双方合同约定看，双方明确约定该承包方式为单包工（含辅材、工具及机械设备等），外墙保温所需主材石墨板、岩棉板、外墙漆均属于甲供材，对于施工所需辅材线条亦约定乙方可自行采购或用甲方供应的石墨板下料加工，从上述约定可以看出，原告兆丰公司在该外墙保温工程中提供和履行的主要义务是劳务，与通常包工包料的建设工程施工存在显著区别，原告以提供劳务同时还承担辅材认定该外墙保温工程属于建设工程施工合同的意见，一审法院不予采纳；对于原告主张的欠付工程款，被告对评估鉴定机构出具涉案工程实际施工展开面积无异议，原告坚持要求将线条底面粘贴面积予以计算，本院认为原被告对施工面积计算方式约定为按实际施工展开面积计算，原告要求将施工中线条粘贴底面覆盖位置再次核算属于对展开面积的重复计算，在原告未能出示证据证实双方对线条粘贴底面覆盖面积同意并入核算的情况下，一审法院对原告该项诉讼主张不予支持，即原告外墙保温劳务费为3917724.51元［2#楼（外墙保温面积18265.39平方米×单价95元/平方米）＋（二次结构部分936.02平方米×单价4元/平方米）＋（角钢托架483.40平方米×1.5元/平方米）、14#楼（外墙保温面积23520.54平方米×单价92元/平方米）＋（二次结构部分3538.40平方米×单价4元/平方米）］；现被告科建公司已支付原告劳务费3660000元，故被告科建公司现尚欠原告兆丰公司劳务费257724.51元（外墙保温劳务费3917724.51元-已付劳务费3660000元）。庭审中被告辩称原告外墙保温工程质保期未满，应预留5%的质保金，本院查明涉案工程竣工验收时间为2020年11月10日，原被告双方对外墙保温质保期约定为贰年，故本院对被告的该项辩解意见予以采纳；被告辩解依照双方约定20%工程款用商铺折抵，现原告要求给付全额工程款不符合约定。本院认为原被告合同约定“合同结算总价款的20%进行实物抵付（商铺）”系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规等强制性规定，故原告拒绝用商铺折抵劳务费的意见，一审法院不予采纳。综上被告科建公司超额支付原告兆丰公司劳务费金额为721706.62元［剩余劳务费257724.51元-质保金（3917724.51元×5%）-商铺折抵款（3917724.51元×20%）］。因被告科建公司已超额支付劳务费，故对原告主张的劳务费利息损失不予支持；对于反诉被告科建公司提出反诉要求反诉被告兆丰公司承担逾期交工违约责任，一审法院从原被告约定的劳务费支付方式及2020年5月召开的外墙漆样板现场确定验收、技术交底及施工方案的确定可以认定，反诉原告未按照约定支付劳务费，临近合同交付期限施工方案尚在磋商议定过程中，故反诉原告以此要求反诉被告承担逾期交工违约责任不符合法律规定，本院对此不予支持；同理本院对于反诉原告主张反诉被告未按期支付农民工工资导致农民工投诉要求反诉被告承担违约责任的诉讼请求亦不予支持。原被告三件诉讼案件共计产生鉴定费120000元，本院按照三案工程鉴定总面积比例确定本案鉴定费用为48702元。本院按照支持施工面积计算原告承担的鉴定费用为27205元，被告科建公司承担鉴定费用21497元；对于原告主张的保单保函费4348元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的相关规定，当事人申请财产保全可采取多种担保方式，并非必然产生保全担保费用，故对原告主张要求被告承担保全担保费用的诉讼主张，不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、驳回原告***齐世纪兆丰商贸有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告科建建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8922元，保全费5000元，合计13922元，由原告***齐世纪兆丰商贸有限公司承担；反诉案件受理费4336元，由反诉原告科建建设集团有限公司负担。

本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本相同。另查明：1、2019年8月27日，兆丰公司（乙方）与科建公司（甲方）签订的《建设工程施工劳务分包合同》第一条第3项约定：“承包方式：单包工（含辅材、工具及机械设备等），主材甲供”；第6项约定：“材料包括：除甲供材（石墨板、岩棉板、外墙漆）以外所有材料均由乙方承担”；第7项约定：“分包单价已包含各种劳务涨价及降效、垫资和场内外发生的一切费用”；2、合同第五条“分包合同价格表”对“10毫米石墨板（或岩棉板）+御彩石漆薄抹灰系统”区分“建筑物地上9层及9层以上（含9层）”与“建筑物地上9层及9层以下（不含9层）”“全费用综合定价”分别为92元与100元。该条备注1约定“外墙漆、石墨板、岩棉板由甲方供应，面积计算方式：按实际施工展开面积计算”；备注2约定：“以上全费用综合单价已包含线条材料费用（线条甲方不单独采购），乙方可自行采购线条或者用甲方供应的石墨板下料加工（但损耗必须符合合同约定的损耗值）”，第五条第1项约定：“本合同采用全费用固定综合单价包干形式：该价格包括但不限于外墙保温施工过程中产生的全部人工、材料、机械……等全部费用，且乙方已综合考虑施工部位、地域差别、结构形式等对分包单价的影响。合同暂定价为164400元”；3、合同第六条为“结算与付款方式”，其第1项约定“面积计算方式：按照实际施工的展开面积计算”。

本院认为，1、2019年8月27日，兆丰公司（乙方）与科建公司（甲方）签订的《建设工程施工劳务分包合同》不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的权利和义务。该合同第一条约定了“分包单价已包含各种劳务涨价及降效、垫资和场内外发生的一切费用”、第五条约定了“本合同采用全费用固定综合单价包干形式：该价格包括但不限于外墙保温施工过程中产生的全部人工、材料、机械……等全部费用”、第六条约定了“面积计算方式：按照实际施工的展开面积计算”，故本案兆丰公司提出的“线条粘贴面覆盖部分应当计算工程款”的上诉请求，违反了双方合同第一、第五条规定的“分包单价已包含……场内外发生的一切费用”、“全费用固定综合单价……包括但不限于外墙保温施工过程中产生的全部人工、材料、机械……等全部费用”的约定，故兆丰公司主张的“线条粘贴面覆盖部分应当计算工程款”的上诉请求应予驳回。2、兆丰公司与科建公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第六条第2项约定“合同结算总价款的20%进行实物抵付（商铺）”，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故兆丰公司拒绝接受商铺折抵劳务费的上诉理由，不符合合同约定，一审法院判决用商铺折抵劳务费783544.90元（3917724.51x20%)的判决结果并无不当。3、本案双方当事人对于最终付款数额有争议，经综合折算，一审法院认为科建公司扣除质保金后已超额支付劳务费，判决科建公司不支付兆丰公司利息并无不当。4、科建公司认为兆丰公司工期不达标，应当按照合同第五条第5项（9）的约定，扣除增加的3元每平方米的奖励金。科建公司无充足的证据证明兆丰公司违约，一审法院以2020年5月，二上诉人还在召开外墙漆样板现场确定验收、技术交底及施工方案的磋商议定会议为由，不予支持科建公司的反诉请求并无不当。5、科建公司主张兆丰公司应及时发放劳动工资，每发生一次劳务纠纷，兆丰公司应向其支付5000-10000元的违约金，兆丰公司答辩称，农民工上访是因科建公司不按合同约定足额支付工程款造成。本案中科建公司没有充足的证据证明在其按时、足额发放工程款的情况下，兆丰公司恶意拖欠农民工工资造成农民工上访。一审法院对科建公司要求兆丰公司因农民工上访支付违约金的反诉请求不予支持亦无不当。

综上所述，上诉人***齐世纪兆丰商贸有限公司、上诉人科建建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院对于鉴定费用未写入诉讼费用负担，本院应依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费8922元，保全费5000元，合计13922元，由上诉人***齐世纪兆丰商贸有限公司承担；反诉案件受理费4336元，由上诉人科建建设集团有限公司负担；一审鉴定费用48702元（兆丰公司已预交），由上诉人兆丰公司承担27205元，上诉人科建公司承担21497元（科建公司于本判决生效后十日内给付兆丰公司）。二审案件受理费共22291元，由上诉人兆丰公司承担17919元（已预交），上诉人科建公司承担4372元（已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　秦绪启

审 判 员　孙　东

审 判 员　韩　卫

二〇二二年四月二十四日

法官助理　彭　悦

书 记 员　王子轩