某某、科建建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵11民终27号

上诉人（原审原告）：***，女，1962年2月28日出生，住新疆石河子市。

委托诉讼代理人：姜远宏，新疆赛德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：科建建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐沙依巴克区克拉玛依西路652号（沙依巴克区公务员培训中心7楼）。

法定代表人：肖**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王琳，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：杨华正，男，1965年2月25日出生，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。

上诉人***因与被上诉人科建建设集团有限公司（以下简称科建建设公司）、杨华正建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2021）兵1101民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人姜远宏、被上诉人科建建设公司的委托诉讼代理人王琳、被上诉人杨华正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第三项，改判被上诉人科建建设公司在欠付被上诉人杨华正工程款2280734.65元范围内对上述款项承担连带责任。2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清。（一）2018年10月28日，上诉人***与被上诉人科建建设公司东湖观澜一期二标段项目部签订《建设防水工程专业分包合同》，该标段项目部是被上诉人科建建设公司承建紫金城?东湖观澜项目所设的办事机构，被上诉人科建建设公司在明知该项目部成立以及公章存在并使用的情况下，却未采取相应措施以防止相对人利益受损，存在过错。该分包合同甲方系科建建设公司东湖观澜一期二标段项目部，乙方系上诉人***，该项目部的主要职能是负责被上诉人科建建设公司承建东湖观澜项目的施工、建设、结算等，一审判决将该分包合同认定为上诉人与被上诉人杨华正之间签订，违背基本事实，不符合法律规定。（二）一审法院对被上诉人科建建设公司存在重大过错的事实未查清。2019年6月4日上诉人与二被上诉人三方签订承诺书，在签订该承诺书前，上诉人已将被上诉人科建建设公司诉至乌鲁木齐垦区人民法院，并保全了公司账户资金，被上诉人科建建设公司在接到法院诉状、裁定后，已清楚涉案项目防水工程的实际施工人是本案上诉人，并非被上诉人杨华正。当时被上诉人科建建设公司尚欠付被上诉人杨华正内部结算工程款300余万元，被上诉人公司承诺将其后期欠付杨华正工程款的95%优先支付上诉人，并承诺提前通知上诉人前往被上诉人公司核算、支付相关款项。此后上诉人申请撤销了对被上诉人科建建设公司的起诉，并申请解除对其采取的保全措施，但被上诉人科建建设公司违背承诺，私下与被上诉人杨华正签署所谓的“债务结清”文件，以应对本案上诉人的诉讼，妨碍上诉人依法实现债权。（三）一审法院对被上诉人科建建设公司是否完全付清了杨华正的内部结算款并未查实。被上诉人杨华正没有清偿债务的能力，而上诉人主张的涉案款项大部分为劳务费、民工工资，一审法院未履行严格的审查义务，在该事实未查明的情况下，认定科建建设公司已将其与杨华正工程决算款全部给付杨华正，并无相关证据予以证实。（四）上诉人2021年2月9日共收到两笔工程款，第一笔是与被上诉人科建建设公司签订《建设工程劳务分包合同》的新疆荣星瑞安劳务有限公司支付15万元，第二笔是何先娇支付13万元，一审法院认定被上诉人杨华正给付上诉人28万元的事实有误。二、被上诉人科建建设公司应当承担向上诉人支付工程款的责任。《建设防水工程专业分包合同》是上诉人***2018年10月28日与被上诉人科建建设公司东湖观澜一期二标项目部签订，被上诉人科建建设公司应当对该项目部对外所负债务直接承担责任。2019年6月4日，三方签订关于解除保全的承诺书也充分说明被上诉人科建建设公司是愿意向上诉人承担给付工程款责任的。综上，一审判决被上诉人科建建设公司不承担民事责任，无事实依据和法律依据，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人科建建设公司辩称，一、一审法院对于《建设防水工程专业分包合同》的主体认定正确，该合同系杨华正与上诉人签订，被上诉人科建建设公司与上诉人既没有合同关系，也没有付款事实。上诉人称其在2021年2月9日收到的两笔款，其中一笔付款人新疆荣星瑞安劳务有限公司是杨华正自己联系的劳务公司，被上诉人科建建设公司给付杨华正的部分工程款就是支付给该公司，杨华正以该公司名义给被上诉人科建建设公司开具发票；另一笔付款人系何先娇，能够证明上诉人与杨华正存在合同关系，被上诉人科建建设公司没有给上诉人分包工程，并非合同相对人，不应承担工程款支付义务。二、被上诉人科建建设公司不是工程发包人，不应对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任，况且上诉人亦不是实际施工人。三、被上诉人科建建设公司已提交了给杨华正付清工程款的证据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人杨华正辩称，同意上诉人的上诉请求，被上诉人杨华正与被上诉人科建建设公司签订承包协议，杨华正仅是给其公司干活，欠付上诉人的工程款应当由被上诉人科建建设公司承担，不应由被上诉人杨华正承担。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告杨华正向原告支付工程款2280734.65元及利息（自2018年12月27日起计算至判决生效之日止，以2280734.65元为基数，利率按月5‰计算）；2.判令被告科建建设公司在欠付被告杨华正工程款3288635.39元范围内对上述款项承担连带责任；3.判令二被告承担本案受理费、保全费、邮寄送达费等费用。

一审法院认定事实：2017年5月10日，新疆恒兴源房地产开发有限公司与被告科建建设公司签订《建设工程施工合同》，被告科建建设公司承包紫金城?东湖观澜一期16＃-39＃、41＃-42＃住宅楼、2＃-4＃地下车库工程。被告杨华正以委托代理人身份在双方订立的合同上签名。2018年10月28日，被告杨华正以科建建设公司东湖观澜一期二标段项目部的名义与原告***签订《建设防水工程专业分包合同》约定位于新疆乌鲁木齐市车库防水工程分包给原告***。工程内容为主楼的底板、侧墙和厨房、卫生间防水，车库的底板、侧墙和顶板防水。承包方式是包工包料，固定综合单价。合同价款采用固定综合单价。综合单价已包含所有材料、人工、辅材、机械设备、质量、安全、文明施工、生活和施工用水用电及管理费、利润等费用。综合单价确定后，自工程开工至完工执行同一价格，乙方（***）不得因市场因素人工工资上涨、劳务费亏损等向甲方（科建建设公司）提出调整价格要求。支付时间：地下室和车库的地板、侧墙防水施工完毕，支付乙方已完工程结算额的50%。车库顶板防水施工完毕，支付乙方已完工程结算额的50%。主楼厨卫间的防水施工完毕，支付乙方已完工程结算额的85%。于次月5日前支付乙方的分包款。工程完工检验合格，并防水施工完毕后支付到结算总价款的95%，预留5%质保金。支付分包款时，乙方必须承诺所有款项都优先用于工人工资发放，并提供所有劳务人员签字的工资表。付款方式：乙方在领取分包款时，必须向甲方财务制度要求提供发放职工工资的花名册及职工签字确认工资表（要求按指纹），不得私自挪用人工工资。被告杨华正在合同上甲方处签名。同时盖有科建建设公司东湖观澜一期二标段项目专用章。甲方委派的担任驻工地履行本合同的施工负责人为司传新（委托权限：负责现场施工管理和合同履行）。原告***按照合同约定完成工程施工，经被告科建建设公司验收合格，已交付发包人新疆恒兴源房地产开发有限公司使用。2018年12月26日，杨华正和司传新在原告***出具的防水面积确认单上签字。庭审中被告杨华正认可应给付原告工程款2560734.65元，被告杨华正已经给付280000元，欠付原告***工程款2280734.65元。2019年6月，原告***申请一审法院将被告科建建设公司的账户进行了冻结。2019年6月4日，被告杨华正与原告***达成《杨华正还工程款与***解除保全的承诺》案涉主要内容为“二、欠东湖观澜别墅项目防水工程款经双方核算确认，在杨华正项目与甲方结算完成后（时间为2019年8月30日），由科建公司通知***前来科建公司，应根据其与杨华正核算确认的数额，从杨华正结算款项中先支付给***核算确认额的95%，不足部分由杨华正自行解决支付，剩余5%作为质保金，待质保期满后依合同约定支付。”李江以科建公司负责人在该承诺书上签名并捺手指印。

另查明，2021年2月7日，被告科建建设公司与被告杨华正签订《工程结算确认书》，双方约定，被告科建建设公司支付杨华正工程决算余款3281508.27元后，双方“紫金城东湖观澜一期14#-31#、36#、38#别墅及地库工程”、“二期5#商铺工程”的所有工程决算款及债权债务全部结清。自支付之日起，被告杨华正本人所欠外债均与被告科建建设公司无关。2021年2月7日，被告杨华正出具收据收到被告科建建设公司将工程决算余款3281508.27元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效率的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于民法典施行前法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时法律、司法解释的规定。

紫金城?东湖观澜一期16#-39#、41#-42#住宅楼、2#-4#地下车库工程，新疆恒兴源房地产开发有限公司作为工程的发包人，与被告科建建设公司签订《建设工程施工合同》，该合同的签订是双方当事人真实意思表示，不违反法律的规定，属有效合同。双方当事人应严格遵守并切实履行。被告科建建设公司作为工程的施工承包人，以内部承包上交管理费的方式将该工程交由被告杨华正施工。被告杨华正在获得该项目的承包权后，采取包工包料，固定综合单价的方式，以科建建设公司东湖观澜一期二标段项目部的名义，将部分防水工程分包给原告***并签订《建设防水工程专业分包合同》，该合同的签订违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”属无效合同。合同签订后，原告***依约对承包的工程进行了施工，且工程竣工经验收合格。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对原告***请求被告杨华正参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。被告杨华正辩解由被告科建建设公司支付涉案款项的意见，一审法院不予采纳。根据《建设工程司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。原告***请求按照年利率6%计算利息的请求无法律依据，一审法院予以纠正。自2018年12月27日起至2019年8月19日止，被告杨华正应给付原告***利息64148元（2280734.65元×236天÷365天×按年利率4.35%）2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止。

根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，前手转包人主张其已付相应工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。被告科建建设公司已将其与被告杨华正工程决算款全部给付被告杨华正。被告科建建设公司辩解其不应承担支付工程款责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告***认为因被告科建建设公司未按照《杨华正还工程款与***解除保全的承诺》中履行自己的承诺，解除条件不成就，其应当承担给付责任的理由不符合事实和法律依据，其理由不成立，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条、第十七条、第二十六条和《最高人民法院关于适用时间效率的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告杨华正于判决生效之日起十日内给付原告***工程款2280734.65元；二、被告杨华正于判决生效之日起十日内给付原告***利息64148元（按年利率4.35%，自2018年12月27日起计算至2019年8月19日止）2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1187元，保全费5000元，保函费2630元，由被告杨华正负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：证据1.明细分类账复印件一张，拟证明2021年2月7日科建建设公司向新疆荣星瑞安劳务有限公司支付3124323元；证据2.收据复印件一张，拟证明2021年2月7日杨华正的家人向科建建设公司出具3281508.27元的收据；证据3.杨华正于2021年2月7日出具的委托归还借款及收条复印件；证据4.2021年2月8日中国建设银行单位客户专用回单复印件一份；证据5.2021年2月7日新疆荣星瑞安劳务有限公司在昌吉农商银行转账支票复印件一张。上述证据综合证明2021年2月7日科建建设公司违背2019年6月4日本案三方达成的承诺，未通知上诉人***，就将涉案项目工程劳务费汇入新疆荣星瑞安劳务有限公司，并由杨华正的家人开具收据，但实际资金并未支付杨华正，且2000000元通过背书转让方式转给科建建设公司大股东。证据6.科建建设公司企业信用信息公示报告一份，拟证明2000000元转给了科建建设公司持股65%的股东林永亮，三方承诺有效，但科建建设公司违背协议，逃避债务。本院组织当事人对以上证据进行了证据交换和质证。经质证，被上诉人科建建设公司对证据1-5的真实性认可，关联性不认可，认为杨华正与科建建设公司之前就存在债务，2000000元系杨华正归还的借款，且新疆荣星瑞安劳务有限公司的账户系杨华正向科建建设公司提供的用于结算的账户；对证据6的真实性、合法性、关联性认可。被上诉人杨华正对上诉人提交的证据予以认可。经本院审查对当事人提交的证据认定如下：上诉人提交的上述证据，能够证实科建建设公司先后向新疆荣星瑞安劳务有限公司支付工程款3281508.27元，其中新疆荣星瑞安劳务有限公司代杨华正向他人支付2000000元的事实，故本院对上诉人当庭提交上述证据的证明效力予以认定。

本院除认定一审法院查明事实外，二审另查明，上诉人***从被上诉人杨华正处承建紫金城?东湖观澜一期16#-39#、41#-42#住宅楼、2#-4#地下车库工程，承建工程总价款为2560734.65元，被上诉人杨华正已支付280000元，欠付上诉人工程款2280734.65元。2021年2月8日，科建建设公司向新疆荣星瑞安劳务有限公司支付工程款3281508.27元,其中通过昌吉农商银行转帐2000000元，通过中国建设银行转帐1281508.27元，杨华正已向科建建设公司出具收到3281508.27元劳务费收据，并在东湖观澜一期16#-31#、34、36、38#别墅及地库、二期5#商铺收支一览表（杨华正）上载明“收到3281508.27元后我项目结算款已全部收到。”

本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人科建建设公司是否应当在杨华正欠付上诉人***工程款范围内承担责任。

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，新疆恒兴源房地产开发有限公司作为工程发包人，与被上诉人科建建设公司签订《建设工程施工合同》，后科建建设公司又以内部承包方式将工程交由不具备施工资质的杨华正进行施工，杨华正获取该项目的承包权后，又将部分防水工程分包给上诉人***，双方签订了《建设防水工程专业分包合同》。因当事人签订的《建设工程施工合同》、《建设防水工程专业分包合同》违反法律禁止性规定，均属无效。被上诉人杨华正虽以科建建设公司东湖观澜一期二标段项目部的名义与上诉人***签订了《建设防水工程专业分包合同》，但事实上杨华正并非科建建设公司员工，其与上诉人签订合同也不是职务行为，故被上诉人杨华正应对上诉人***主张的工程款承担给付责任。

关于科建建设公司是否应当在杨华正欠付上诉人***工程款范围内承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，发包人对实际施工人承担责任的前提是发包人欠付建设工程价款，且仅在欠付范围内承担责任。本案中，新疆恒兴源房地产开发有限公司作为上诉人承建工程的发包人，一、二审中并无证据证实发包人欠付科建建设公司工程价款的事实，而科建建设公司与杨华正之间就工程价款已进行结算，有杨华正出具的收据及银行转账票据予以证实。现上诉人称2019年6月4日，杨华正、***、科建建设公司达成《杨华正还工程款与***解除保全的承诺》，并以此要求科建建设公司承担责任，因该承诺中科建建设公司也仅是履行通知义务，并未约定科建建设公司承担给付责任或连带责任，且该承诺并不具有法律约束力，故上诉人请求科建建设公司承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25046元，由上诉人***负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玲玲

审 判 员　孙　东

审 判 员　李　青

二〇二二年三月二十五日

法官助理　石　英

书 记 员　罗　容