河南省黄河迎宾馆、河南长龙科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终3688号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省黄河迎宾馆，住所地：郑州市。

法定代表人：王飚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨懿，河南天新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***月，河南天新律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南长龙科技发展有限公司，住所地：河南省南阳市(科海宾馆对面)。

法定代表人：王伟哲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李长刚，河南框正律师事务所律师。

上诉人河南省黄河迎宾馆（以下简称黄河迎宾馆）因与被上诉人河南长龙科技发展有限公司（以下简称长龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人黄河迎宾馆的委托诉讼代理人杨懿于2018年3月22日到庭接受了询问。被上诉人长龙公司未到庭。本案现已审理终结。

黄河迎宾馆上诉请求：1.依法撒销一审判决第一项，一审错误判决黄河迎宾馆多支付长龙公司工程款839365.84元，应依法改判；2.撒销一审判决第三项，依法支持黄河迎宾馆的反诉请求；3.一、二审诉讼费、反诉费及鉴定费由长龙公司承担。事实与理由：一、针对本诉，一审法院认定应支付长龙公司的工程价款1254375.37元是错误的，认定错误的数额为839365.84元，依法应当扣除。具体理由是：(一)河南世纪工程造价咨询有限公司(以下简称世纪造价公司)出具的《司法鉴定意见书》第2项对合同外工程套用定额鉴定造价为666392.86元，无事实与法律依据，是错误的，应依法予以纠正。黄河迎宾馆视频监控系统工程的合同总价，是依据招、投标文件及合同约定，以设计图纸和清单报价形式确定，并不是以套用定额方式确定合同价款，世纪造价公司在对该部分工程造价鉴定时也应以设计图纸和清单报价方式对工程造价进行鉴定而不能套用定额来确定工程造价。工程材料价格的定价依据也应以合同约定及信息价为依据进行造价鉴定，对合同未约定及信息价中没有的材料价格，也应当以双方认可的价格进行鉴定。故世纪造价公司对该部分工程所出具的造价不能做为认定本案事实的依据，一审依据《鉴定意见书》判令黄河迎宾馆支付合同外工程款显属不当。(二)一审判决黄河迎宾馆支付长龙公司土方工程款147006元、防静电地板25966.98元属合同外增加部分事实不清，证据不足。1.012、013、014号签证单中的土建工程在设计图纸中有明确标注属合同内工程，工程款应包含在合同总价款中。《建设工程施工合同》第五条也明确约定以招标文件及图纸为准。该部分工程均在设计图纸中有明确标注，属合同内工程，一审认定为该部分工程属合同外增加造价是错误的，应依法予以纠正。2.长龙公司在招、投标及施工中对该部分工程未提出任何异议，说明长龙公司认可招标文件及设计施工图纸中标注的所有施工范围均属于合同内工程。而且本工程在施工前长龙公司对图纸已进行会审、交底并认可，故该部分工程不属于合同外增加部分。3.一审认定的012签证单(外围土建部分)、017签证单防静电地板，均系长龙公司单方制作，对于该部分的数量黄河迎宾馆一直不予认可。该部分土建工程及防静电地板工程在设计图纸中有明确标注。而且设计单位对此012签证单涉及部分专门出具《说明》，明确“图纸虚线表示附近的监控点位汇聚到中心某一点，要求从附近监控点到汇聚点建立管线通路，施工单位在投标及后来的施工过程中未提出任何异议”，故土方工程款、防静电地板工程款应包含在合同价款中不应另外计算。4.013、014号签证单中均明确注明，施工量比图纸标注实际减少187.6米、67.6米，故该部分应属合同内价款减少部分，一审并未将该部分造价从工程款中扣除，请予以纠正。世纪造价公司套用定额进行鉴定没有事实与法律依据，一审以此认定本案工程款是错误的。黄河迎宾馆与长龙公司在招、投标文件及《建设工程施工合同》中均有明确约定以设计图纸及设备清单参数和要求为准，是双方真实意思表示，土建、防静电地板部分在设计图纸中均有明确标注，应以双方约定为准，故该部分不属合同外增加部分，不应另外计算。长龙公司为了能够中标，故意压低价格、对有异议部分在规定时间内不提出质疑使其中标，对其不利后果应由长龙公司自行承担。二、针对反诉部分。根据双方签订的《建设施工合同》约定，长龙公司应于2012年12月9日竣工完成。但因长龙公司的原因工期一直延误，2013年5月9日长龙公司对工程施工计划出具《承诺书》，长龙公司承诺“从2013年4月24日起计算工期70日历天(即2013年7月2日)实施和完成承包工程，工程质量达到甲方(即迎宾馆)要求。若不能按期交工，长龙公司自动退场，并接受甲方的处罚”。双方对工期进行了约定。但是长龙公司却因自身原因于2014年12月29日工程才竣工。根据《建设施工合同》专用条款三2.1条“施工工期以合同工期为准或承包人不能按合同工期完成本工程，××将采取以下处罚措施：每超过一天处罚中标人1000元/天”之规定。长龙公司应按照合同及《承诺书》约定向黄河迎宾馆支付工期延误违约金，黄河迎宾馆的反诉请求有事实与法律依据，应予以支持。故一审驳回黄河迎宾馆的反诉请求是错误的，请求依法予以改判。综上，一审部分事实认定不清，证据不足，黄河迎宾馆已按照合同约定支付工程款，合同内价款应以双方约定为准，应包括设计图纸内标注的所有项目费用，长龙公司违约应承担违约责任，应当支持黄河迎宾馆的反诉请求。请求二审查明事实依法改判。

长龙公司庭后提交书面答辩状称，一、一审判决黄河迎宾馆支付长龙公司的工程价款1254375.37元是完全正确的。理由：1.一审法院依照法定程序委托世纪造价公司对涉案工程造价进行鉴定；该公司接受委托后按照鉴定规则认真详细的对本工程进行了实地査勘，结合工程的实际特点，在多次征求双方意见，并经过双方认可的基础上，于2017年11月14日出具的《司法鉴定意见书》。本鉴定意见书，从程序到形式，以及适用规范和标准，完全符合法律规定。况且鉴定人在一审中出庭接受了黄河迎宾馆对鉴定意见的质证和询问，法庭上，黄河迎宾馆已经没有理由反驳鉴定意见的合理正确性，接受判决后又提出上诉，显然不能站住脚。对于黄河迎宾馆提出的多支付839365.84元的理由，在一审鉴定人出庭时，已经详细说明了应当支付的根据和事实。这些事实包括：①双方都给世纪造价公司提供完整的工程资料(图纸、招标文件、投标文件、合同、现场签证单、检测报告、竣工资料、竣工图纸等)。②2017年7月6日世纪造价公司和惠济区法院技术科负责人一起到黄河迎宾馆对施工现场质证，达成一致意见。③签证单上的工程量是实际施工产生的工程量，合同外产生的材料费用按郑州市2013-2014年信息价的均价计算，并都签字认可。④2017年8月8日世纪造价公司出具了关于黄河迎宾馆初监控系统的《征求意见稿》。⑤2017年9月14日世纪造价公司约定双方进行现场勘查，双方有6点达成一致意见，并签字认可。⑥2017年9月22日世纪造价公司根据双方的异议，对征求意见稿进一步调整。对双方有异议的摄像机电源、土方工程、机房静电地板工程造价单独计算并列项。调整后的回复及造价分别发给双方确认。⑦2017年11月14日世纪造价公司综合双方的意见，做出了鉴定意见书呈交法院。之所以对涉案专业性问题提请鉴定，是因为法官和当事人不具备专业知识，才借助专业机构和专业人员做出专业判断意见。因此，对于黄河迎宾馆提出的合同外工程不应套用定额鉴定的上诉理由是没有道理。本案实际争议就是合同外工程价款问题，经鉴定机构做出，黄河迎宾馆依然反对，这分明是不讲道理的行径。因此，666392.86元是实际发生的工程量，是应当支付的工程款。2.黄河迎宾馆提出土方工程款147006元、防静电地板25966.98元属合同外增加部分事实不清、证据不足的上诉理由不成立。本案中黄河迎宾馆提出的这些项目就是包含在“量”中。这些理由，实际上已经由鉴定人在一审中对黄河迎宾馆作出了全面的解答，并且说明增加的工程量是必须发生和必然存在的，并强调部分工程量只有在实际施工后才能确定实际工程量，与接受图纸后施工方是否提出异议没有本质联系。至于承担责任的价款，鉴定机构所做出的意见，才是最具权威性和说服力。因此，黄河迎宾馆提出工程增加部分事实不清，证据不足是没有根据和不能成立的。二、一审不予支持黄河迎宾馆的反诉请求完全正确。黄河迎宾馆一审反诉请求支付违约金。一审事实证据中充分证明工期延误的客观原因是：增加工程量、地质条件复杂、黄河迎宾馆会议接待，天气变化以及黄河迎宾馆长期不组织竣工验收等原因。因此，不存在违约行为。况且，司法鉴定意见书也明确指出，“因未提供完整的开工竣工报告，合同内关于工期延误的条款暂不予考虑”。一审判决认定“黄河迎宾馆在合同外增加了工程量，双方并未就延长的工期进行约定”的事实，高度概括了黄河迎宾馆诉讼请求不具有事实根据。综上所述，黄河迎宾馆的上诉请求和事实理由均不能成立，并且自2014年12月29日检验合格至今已长达3年之久。请求依法驳回上诉，维持原判。

长龙公司向一审法院起诉请求：1.黄河迎宾馆支付长龙公司视频监控系统工程款1458372元；2.本案诉讼费由黄河迎宾馆承担。

黄河迎宾馆向一审法院提出反诉请求：1.长龙公司支付工期延误违约金74万元；2.诉讼费、反诉费用由长龙公司承担。

一审法院认定事实：经招、投标，长龙公司（承包人）与黄河迎宾馆（××）于2012年9月27日签订《建设工程施工合同》一份。其中协议书主要约定：工程名称为河南省黄河迎宾馆视频监控系统，工程地点位于郑州市迎宾路1号，工程内容为越界防范系统、视频监控系统安装、机房搬迁；合同工期自2012年10月8日至2012年12月9日，总日历天数60天；工程质量标准依据国家规范，经有关部门检测合格；合同价款2057891元（以招标文件及图纸为准，实际工程量及材料增减据实计算，按承包方投标书增减总价）；组成合同文件包括合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的商洽、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分等。专用条款主要约定：适用标准、规范的名称为有关地基基础勘察、设计、施工的国标、行标及企标；施工工期以合同工期为准，若承包人不能按合同工期完成工程，××将采取以下处罚措施：每超过一天处罚中标人1000元/天；双方约定工期顺延的其他情况为：工程地质条件严重不符、重大设计变更、地下室部分基坑边坡失稳、市政府限制施工时间、其他不可抗力；××向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例为：合同签订后付20%，安装完毕后付至合同价的50%，竣工审计后付合同价款的25%，留5%为质保金，质保期满后一次性付清；工程结束后承包人一个月内提交竣工资料及竣工图（一式肆套），并将承包范围内的工程档案资料完整移交给××，同时提供电子版本等。××供应材料设备一览表中载明了前端设备、传输设备、控制中心设备、老机房搬迁的名称、型号、参数、单价、单位、数量、价格及品牌，设备总计1789470元，安装调试费为268421元，项目总计2057891元，其中载明：摄像机品牌为三星，未标明是否包含电源；传输设备中的报警线，仅载明了单价、长度及总价。该一览表未显示土方工程及防静电地板情况。

2012年10月18日，长龙公司与黄河迎宾馆签订的《建筑工程质保修书》关于地基基础工程和主体结构工程质保期约定为设计文件规定的该工程合理使用年限：三年质量保证和三年上门服务。

长龙公司在工程完工后委托河南省电子产品质量监督检验所进行了检验，该所于2014年12月29日出具的检验报告检验结论为。所检项目符合检验依据的有关要求。

在诉讼过程中，依据长龙公司申请，该院委托河南世纪工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该公司于2017年11月14日出具的司法鉴定意见书鉴定意见为：一、河南省黄河迎宾馆视频监控系统合同内造价为1987235元；二、河南省黄河迎宾馆视频监控系统合同外造价为666392.86元；三、河南省黄河迎宾馆视频监控系统合同外，作为争议部分单列造价（合同外造价666392.86元不含此部分），具体请法院裁决，造价明细如下：1.现场签证单002-摄像机电源未含在合同内，增加造价为12734.28元；2.现场签证单009-电源线全部调差，增加造价为17161.53元，现场签证单009-电源线部分调差，增加造价为3564.65元；3.签证单012-土方工程未含在合同内，增加造价为21257.39元；4.签证单013-土方工程未含在合同内，增加造价为102777.21元；5.签证单014-土方工程未含在合同内，增加造价为22971.4元；6.签证单017-防静电地板未含在合同内，增加造价为25966.98元；7.签证单013-土方工程已含在合同内，减少造价为：3253.75元；8.签证单014-土方工程已含在合同内，减少造价为287.12元。因未提供完整的开工、竣工报告，合同内关于工期延误的条款暂未考虑。

该院另查明：招标文件中的室外监控设备清单载明，传输设备中的报警线技术参数为RVV6*1.0。第009号现场签证单显示，实际使用的报警线参数为RVVP6*1.0。

2013年5月9日，长龙公司向黄河迎宾馆出具《承诺书》一份，主要载明：自4月24日计算工期70日历天，实施和完成承包工程，工程质量达到甲方要求；甲方在施工过程中全力支持工作，不得擅自增加工程量；完成工程量的80%，设备全部进场，按合同约定甲方须支付合同价的50%；不可抗力因素及甲方原因导致工程未能按期完成，需延期竣工；若不能按期交工，自动退场，并接受甲方的处罚等。黄河迎宾馆自2012年12月19日至2016年2月15日，共计支付长龙公司工程款1589387元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人双方均应按照合同约定履行各自的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的法律责任。根据双方合同约定，本案工程价款应据实结算。关于司法鉴定意见需要法院裁决部分，该院确认如下：1.关于现场签证单002-摄像机电源，长龙公司在投标时未明确说明，现要求在合同外增加该部分价款，依据不足，该院不予支持；2.关于现场签证单009-电源线（即报警线），招标文件设备清单载明的型号为RVV6*1.0，而实际使用的为RVVP6*1.0，对该部分增加造价17161.53元应予以认定；3.关于签证单012、013、014-土方工程，合同并未约定该部分工程，对该部分增加造价共计147006元应予以认定；4.关于防静电地板，合同中未约定该部分工程，对该部分增加造价25966.98元应予以认定。以上增加造价共计190134.51元，根据鉴定意见已确认的合同内造价1987235元、合同外造价666392.86元，涉案工程总价款应为2843762.37元。扣除黄河迎宾馆已支付的工程款1589387元，黄河迎宾馆尚欠长龙公司工程款1254375.37元，因工程已于2014年12月29日检验合格，黄河迎宾馆应将该欠付工程款支付长龙公司。关于黄河迎宾馆的反诉请求，因黄河迎宾馆在合同外增加了工程量，双方并未就延长的工期进行约定，故黄河迎宾馆要求支付工期延误违约金的反诉请求，证据不足，该院不予支持。综上，黄河迎宾馆应支付长龙公司欠付的工程款1254375.37元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、河南省黄河迎宾馆于判决生效后十日内支付河南长龙科技发展有限公司欠付的工程款1254375.37元；二、驳回河南长龙科技发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回河南省黄河迎宾馆的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17925元、反诉案件受理费5600元、鉴定费36000元，由河南长龙科技发展有限公司负担6875元，河南省黄河迎宾馆负担52650元。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：本案中，黄河迎宾馆与长龙公司签订的《建设工程施工合同》中虽然对合同总价款进行了约定，但因在实际施工过程中，约定的施工量发生了变更，有合同外增加部分，且在一审诉讼及鉴定过程中也对增加部分的施工现场签证单进行了质证和认证。一审判决认定“根据鉴定意见已确认的合同内造价为1987235元、合同外造价为666392.86元，涉案工程总价款应为2843762.37元，扣除黄河迎宾馆已支付的工程款1589387元，黄河迎宾馆尚欠长龙公司工程款1254375.37元，因工程已于2014年12月29日检验合格，黄河迎宾馆应将该欠付工程款支付长龙公司”并无不当。至于黄河迎宾馆的反诉请求，因黄河迎宾馆在合同外增加了工程量，双方并未就延长的工期进行约定，故黄河迎宾馆要求支付工期延误违约金的反诉请求缺乏事实依据，且证据不足，本院亦不予支持。综上，黄河迎宾馆的上诉请求证据不足，本院不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17794元，由上诉人河南省黄河迎宾馆负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵军胜

审判员　　童　铸

审判员　　秦　宇

二〇一八年六月七日

书记员　　王天峰