***、***等民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终1402号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月26日出生，汉族，住四川省井研县。

委托诉讼代理人：陈信科，四川武阳律师事物所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1986年11月20日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

被上诉人（原审被告）：罗兵，男，1983年6月8日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

被上诉人（原审被告）：四川华承建筑工程有限公司，住所地:四川省乐山市市中区嘉兴路**。

法定代表人：王琴，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、罗兵、四川华承建筑工程有限公司（以下简称华承公司）合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭于2021年9月23日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人陈信科，被上诉人华承公司的法定代表人王琴到庭参加了诉讼，被上诉人***、罗兵经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初4063号民事判决书,改判罗兵、***支付拖欠***20型装载机租金及人工费59666元；二、判决华承公司对上述拖欠***租金及人工费承担连带清偿责任；三、本案一审、二审诉讼费、公告费等由罗兵、***、华承公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清,并没有围绕法庭归纳争议焦点对***、罗兵与华承公司之间的关系和***与***、罗兵、华承公司之间的关系在法庭调查阶段和辩论阶段进行调查。二、***现有证据证明其在一审中向法院提交的电话录音中的系***与罗兵之问的通话录音,该录音证据中罗兵的电话号码与一审中罗兵的送达地址确认书上罗兵亲笔签字且上面留存的电话号码一致，二审中应当作为认定罗兵、***与***存在租赁关系和欠租赁费连带人工费的依据。三、一审法院在并未真正完成案涉事实认定内容的情况下,仅以证人王某、任某作证时陈述与罗兵、***存在债权债务为由便以该二位证人与罗兵、***存在利害关系为由对其证人证言不予认定和采纳,系单单机械适用相关法律规定,并没有兼顾其他证人证言和***提交的其他证据材料进行综合认定,实属认定不当。四、华承公司应当对案涉款项承担连带支付责任，理由如下:（一）华承公司在庭审笔录最后一页中明确陈述:“农投公司与我公司已经做完了结算,所有结算的金额我们支付完了,......。说明案涉工程系该公司从农投公司处取得,在对外款项的支付上即便已经支付清了,也只能说明其与劳务分包人或者转包人之间已经结清,并不免除其将工程劳务转包或者违法分包给本案的罗兵、***个人所产生的对外劳务款项的连带承担责任。（二）一审法院在华承公司承认其承包的是农投公司发包的工程的情况下,并未要求华承公司提供证据证明其已经结清的款项中包含支付清本案案涉租赁费及连带的劳务费。因此,应当认定该抗辩已经结清的理由不成立。同时说明一审法院并未完成认定案件事实的当庭调查责任,属于事实认定不清或没有进行认定的情形。根据二审提供的证据能够证明罗兵系施工代表，代表华承公司签订合同，在华承公司不能证明罗兵系劳务分包或转包的情况下，应认定罗兵为施工代表。综上,请求二审法院依法作出判决。

***、罗兵未答辩。

华承公司答辩称，华承公司确实已经与发包方结算完了，与***也结算完了，其他的都是***和罗兵之间的事情，与华承公司没有关系。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判令***、罗兵共同支付拖欠***20型装载机租金及人工费59,666元；二、判令华承公司对上述拖欠***租金及人工费承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费、公告费等由***、罗兵、华承公司承担。

一审法院认定事实：2020年11月9日，证人王某以“劳务分包现场负责人”身份、证人任某以“使用时间统计人次”身份出具《机械使用量总合计》载明“项目名称：劳务分包班组。机械类型：小型20型装载机。负责人：***。使用时间：2020年6月28日进场作业至2020年11月8日离场完毕。使用类型：按月租赁使用，燃油使用费用由负责人自行承担。”

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”***应当对其主张的法律关系及事实承担举证证明责任。对于***提交的证据分析：（一）***提交的其自行制作的铲车时间统计，系***单方制作，***、罗兵未签名或捺印确认，华承公司亦未盖章确认，一审法院对该统计的真实性、关联性、合法性不予确认，一审法院对该证据不予采信。（二）***提交的通话录音，首先，***未提供证据证明电话通话的双方是谁？其次，录音中只出现了“罗总”，***未提供证据证明该“罗总”就是本案罗兵；最后，录音中的“罗总”也未确认或承诺要向***支付租金以及租金的具体金额，故一审法院对该通话录音的真实性、关联性、合法性不予确认，一审法院对该证据不予采信。（三）***提交的《机械使用量总合计》，首先，该证据由证人王某、任某出具，***、罗兵未签名或捺印确认，华承公司亦未盖章确认；其次，***未提供证据证明***、罗兵以及华承公司授权委托王某、任某对***的具体工作量进行结算。现***要求***、罗兵对证人王某、任某出具的《机械使用量总合计》承担付款责任，于法无据。（四）***提交的11张照片，首先，该11张照片上无***的身影；其次，一审法院无法确认照片拍摄的时间、地点；最后，这11张照片也无法确认***与***、罗兵、华承公司之间存在租赁合同关系，故一审法院对该证据的真实性、关联性、合法性不予确认，一审法院对该证据不予采信。（五）证人王某、任某、彭某的证言。首先，王某、任某、彭某未提供充分证据证明其与***、罗兵、华承公司的关系；其次，王某、任某也未提供证据证明***、罗兵授权委托其对***的工作量进行结算；再次，王某、任某均陈述其与***、罗兵存在其他债务关系，即证人王某、任某与***、罗兵存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十条第（三）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”之规定，证人王某、任某的证言不能单独作为认定案件事实的依据，其证言应当提供其他证据予以佐证；最后，王某、任某、彭某未提供其他证据佐证其陈述内容的真实性，即证人王某、任某、彭某的证言均系孤证。综上，一审法院对证人王某、任某、彭某的证言均不予采信。***未提供证据证明其与***、罗兵之间口头约定的具体内容即未提供证据证明出租人、承租人、租赁标的物、租赁期限、租金计算方式、结算方式、支付方式等，未提供证据证明应付租金的具体金额，***亦未提供证据证明华承公司与本案的关联性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***应承担举证不能的不利后果。***的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费646元（已减半收取），由***承担。

二审中，***提供《施工日志》结合一审中王某的证言以及照片，拟证明***的装载机在承建项目的施工工地作业；整改通知书、施工任务书及附图，拟证明在案涉项目施工工程中罗兵是代表华承公司在对工程的建设、整改负责，是职务代表行为。与罗兵的手机短信，结合一审提供的录音，拟证明罗兵确认***的工天数，罗兵系支付工程款的直接责任人。微信照片2张，拟证明任某系***、罗兵、华承公司在案涉项目的管理人，王某系案涉项目的管理人员。华承公司对《施工日志》质证认为，没有管理人员、记录员签字，不清楚是否系案涉项目上的，对证据三性不认可；对整改通知书、施工任务书及附图无法判断签字是否是罗兵签的，应该有公司印章，不应该由个人签字，对证据三性不认可；对短信认为与华承公司无关；对微信照片，认为不是原件，无法核实其真实性，与华承公司无关。华承公司提供社会保险参保证明，拟证明***2019年5月至2021年8月系华承公司员工，该公司为其购买养老保险。***对社会保险参保证明无异议。

本院认证如下，对***提交《施工日志》无相关人员签字，不能证明真实性，不予采信；对整改通知书、施工任务书及附图情况说明，并无相关单位签章无法确认其真实性，不予采信；微信照片，无法核实照片内容的真实性，不予采信；与罗兵的手机短信，符合证据三性，予以采信。对华承公司提交的社会保险参保证明，符合证据三性，予以采信。

二审另查明：2020年6月27日***经彭某介绍与罗兵协商，由***自己提供20型装载机到乐山现代种业共享研发中心项目工程工地铲沙、石子、混凝土等。之后，***于2020年6月28日进场施工，于2020年11月8日退场。2021年3月30日19：45***与罗兵通话录音反映：罗兵：大家不去说5万多元的事情，就按450元一天来计算。***：你的意思是算一百天。罗兵：因为这边票据只有95天的票据。***：关键是你是说95天的票据，还有加班的呢。罗兵：我的目的还是说把你的先处理了。......***：你哪个时候处理这个事嘛。......罗兵：明天肯定干不起，我明天打电话再说。***：干脆我把银行卡发你，你打给我嘛。......罗兵：把你的银行卡号还有身份证正面，先发给我再说，我现在暂时这样子，到目前为止处理你的问题，.....。***：好嘛。***于2021年3月31日早上向罗兵手机发送银行卡卡号以及银行卡和身份证正面的信息。***陈述，施工期间现场管理人王某向其预付了1000元。

另查明：***系华承公司职工，华承公司从2019年5月起为***购买养老保险。案涉乐山现代种业共享研发中心项目工程系华承公司承建。

上述事实有***与罗兵电话录音、手机短信、社保证明、以及当事人陈述予以佐证。

二审查明的其余事实除上述事实外与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，引起本案民事纠纷的法律事实发生在民法典施行之前，因此，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

本案的争议焦点为：一、本案法律关系如何认定，费用如何认定。根据***的陈述，其是经证人彭某介绍与罗兵协商其装载机到工地施工，***的合同相对人应是罗兵。根据***提供的与罗兵确认送达地址载明的罗兵的手机号的通话记录，短信息、通话录音以及一审中证人彭某、王某、任某的证人证言能够相互印证形成证据锁链，能够证明罗兵与***形成由***自带装载机在案涉乐山现代种业共享研发中心项目工程工地施工的合同关系，以及***于2020年6月28日进场施工，于2020年11月8日退场的事实。根据录音的内容以及***向罗兵发短信提供银行卡及身份证信息的行为，表明***对罗兵提出的按450元一天计算，按95天计算的意见予以接受。因此，按罗兵提出的450元一天，按95天计算的报酬应为42750元（450元×95天），由于在施工过程中管理人王某支付了***1000元。因此，罗兵还应支付***41750元。***主张***与罗兵系合伙关系应与罗兵共同承担支付责任，但***提供证据不足以证明***与罗兵之间存在合伙关系，因此，应承担举证不能的法律后果，即***主张***承担责任的诉讼请求，本院不予支持。

二、华承公司是否应承担连带责任。案涉乐山现代种业共享研发中心项目工程虽系华承公司承建，但***并未提供证据证明与华承公司成立合同关系，以及案涉装载机施工报酬应由华承公司承担连带清偿责任的证据，因此，***应承担举证不能的法律后果，即***主张华承公司承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初4063号民事判决；

二、罗兵于本判决生效之日起十五日内向***支付41,750元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费646元，由罗兵负担450元，***负担196元；二审案件受理费1,292元，由罗兵负担900元，***负担392元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　玲

审 判 员　　谭媛媛

审 判 员　　张图亮

二〇二一年十月十三日

法官助理　　荆　勤

书 记 员　　向　岚

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。