上诉人**禄诉被上诉人长沙中扬钢结构有限公司、原审被告江华瑶族自治县商务和粮食局建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘11民终4121号

上诉人（原审被告）：**禄，男，汉族，1962年6月16日出生，湖南省祁阳县人，居民。

委托诉讼代理人：于致东，湖南金浯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长沙中扬钢结构有限公司。

法定代表人：石逢强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈蓉，湖南科云律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原审被告：江华瑶族自治县商务和粮食局。

法定代表人：程达明，任该局局长。

委托诉讼代理人：李胜宾，系该局副局长。

原审被告：祁阳第三建筑工程有限公司（简称祁阳三建）。

法定代表人：肖同山，系该公司总经理。

上诉人**禄因与被上诉人长沙中扬钢结构有限公司（以下简称中扬钢构公司）、原审被告祁阳县第三建筑工程公司（以下简称祁阳三建公司）、原审被告江华瑶族自治县商务和粮食局（以下简称江华商粮局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省江华瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，组成合议庭,依法通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**禄上诉请求：1.依法撤销原判依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审程序违法，开庭作记录的书记员是彭克萍，而落款书记员是刘文浩，不符合法律有关诉讼参与人规定;二、一审认定事实错误，每次都是上诉人**禄先付款，被上诉人确认后再由被上诉人开具收据邮寄给上诉人的方式进行工程款给付确认的；三、被上诉人2018年8月27日开具的82,044元收据也是先付款后开收据的，收据中的备注是被上诉人恶意为之的；四、被上诉人一审陈述“2017年3月9日那天我和石逢强一起在银行，分几次取给他的”，是回答法官“上诉人是否有现金的先例”，并非与“2018年7月13日下午现金付给石逢强”矛盾陈述;五、要说明的是上诉人**禄给付8万元现金给中扬公司法定代表人的时间是2018年7月13日、地点是在江华县长征路大众小吃店门口，是上诉人从小车里拿出包用黑色纤维袋包好的现金8万元，交给石逢强的；六、在一审程序中，2018年8月14日开票金额是82,044元，实际上仅仅给付的也是8万元现金，原来说82,044元是因为一审当中律师根据对方开票金额说的。

中扬钢构公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，法律适用正确。本案除了**禄之外都没有提出上诉，说明大家都认可的。**禄没有权利对本案的判决结果提出异议；二、**禄说书记员记录错误是不可信的，**禄可以在核对笔录时予以纠正，恳请法院驳回诉讼请求。

祁阳三建公司辩称：对**禄的上诉无异议。

江华商粮局辩称：不予答辩，以向法庭提交的情况说明为准。

中扬钢构公司向一审法院起诉请求：l.判令三被告共同向原告支付拖欠的工程款人民币83,731元，并由两被告按合同约定向原告支付违约金人民币22,607.37元（以83,731元为基数，按每日应付金额的1‰计算，自2018年7月13日计算至实际支付完毕止，暂计算至2019年4月9日），合计人民币106,338.37元；2.判令三被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年12月6日，被告祁阳三建公司通过招投标程序中标江华瑶族自治县新建1万吨粮食仓库建设项目。

2016年12月13日，被告江华商粮局与被告祁阳三建公司签订了《江华县商务和粮食局粮库工程施工合同》，发包方江华瑶族自治县商务和粮食局（甲方），承包方祁阳县第三建筑工程公司（乙方），其中第一条工程概况：项目名称江华瑶族自治县新建1万吨粮食仓库建设项目工程，建设地点江华瑶族自治县白芒营粮站，项目造价3,520,934.46元，建设面积5280平方米。第四条工程付款方式：工程款支付以设计的总工程量为单位进行。基础完工且验收合格后付工程总造价的1O%，主体完成且验收合格后付至工程款的50%，装修完工后付总工程款的70%，剩余工程款待竣工验收合格，经县财政审定结论后支付总工程款的95%（含原拨付款），余款5%留作工程质量保证金，待工程验收合格一年后无质量问题15个工作日内付清（不计息）。

2017年3月8日，原告中扬钢构公司（乙方）与被告祁阳三建公司（甲方）签订二份《彩色金属屋顶制作安装合同》，约定工程名称：白芒营镇粮食储备库钢结构工程，地点江华瑶族自治县白芒营镇，承包性质：包工包料，工程项目：钢结构工程的制作与安装，造价分别为12万元、100万元，工程款的拨付方式：所有钢结构工程竣工后甲、乙双方共同验收，验收合格后，三天内甲方向乙方支付除质保金以外的工程款余款，预留质保金为工程总价款的5%，期限为一年，到期后七个工作日内甲方无息支付给乙方，违约责任：工程竣工后，如甲方不按合同规定验收，逾期检查或验而不收，甲方每推迟一日，按工程总价款的1‰向乙方支付违约金，不可抗拒因素除外。2017年7月3日，原告中扬钢构公司（乙方）与被告祁阳三建公司（甲方）再次签订一份《彩色金属屋顶制作安装合同》，造价97,704元，工程款的拨付方式与违约责任的约定同以上合同。被告祁阳三建公司出具《授权委托书》，委托被告**禄负责工程施工管理和结算。合同签订后，原告中扬钢构公司按合同约定完成了工程施工。

2018年5月23日，江华瑶族自治县住房和城乡规划建设局对白芒营粮库发出《建筑工程竣工验收备案证》。

2018年6月28日，经原、被告共同结算，江华瑶族自治县万吨粮库工程量全钢结构屋面面积合计1158.4平方米。

2018年7月13日，经原、被告结算，双方签订白芒营万吨粮库钢结构工程结算单：合同金额：1,033,731.41元，已支付金额800,000元，还应支付金额233,731.41元。原告中扬钢构公司在结算单上盖章认可。

2018年8月14日，被告**禄通过农村商业银行向原告中扬钢构公司的法定代表人石逢强转账10万元。

2018年8月27日，原告中扬钢构公司向被告**禄出具二张《收据》，其中号码为2166072的《收据》内容为：兹收到祁阳县第三建筑工程公司**禄交来白芒营镇粮食储备库钢结构工程工程款10万元（已收到款，银行转账），其中号码为2166075的《收据》内容为：兹收到祁阳县第三建筑工程公司**禄交来白芒营镇粮食储备库钢结构工程工程款82,044元（备注：以实际转账为准，附转账凭证有效）。

2018年8月31日，被告**禄又通过农村商业银行向原告中扬钢构公司的法定代表人石逢强转账5万元。此后，原、被告对剩余工程款结算未果，原告遂诉至法院。

另查明，2018年6月8日，被告江华商粮局与被告祁阳三建公司签订了《江华县白芒营粮库附属工程施工合同》，此后，被告祁阳三建公司按合同约定完成了工程施工。

2018年7月16日，被告江华商粮局对白芒营粮库附属工程（路面硬化）竣工验收。

2019年1月25日，江华瑶族自治县审计局作出《审计报告》，审计结论：江华瑶族自治县新建1万吨粮食仓库建设项目送审造价为4,819,119.11元，审计核实应为4,049,729元。

2017年3月28日至2019年1月31日，按合同约定及承包方被告祁阳三建公司申请，被告江华商粮局七次付款共计3,847,242.75元。

一审法院认为，本案为承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，属建设工程施工合同纠纷。原告中扬钢构公司与被告祁阳三建公司（甲方）签订三份《彩色金属屋顶制作安装合同》为双方当事人的真实意思表示，依法成立，应受法律保护，双方当事人应当诚实信用，按照约定全面履行自己的义务。原告中扬钢构公司已完成工程施工，并经验收备案，经原、被告于2018年7月13日结算，白芒营万吨粮库钢结构工程合同金额1,033,731.41元，已支付金额800,000元，还应支付金额233,731.41元，原、被告双方均予认可，按照合同约定，被告祁阳三建公司应按合同约定及时支付剩余工程款。围绕双方当事人的主要分歧，本案归纳有以下几个焦点问题：

一、关于2018年8月27日的二张《收据》如何认定

原告中扬钢构公司于2018年8月27日向被告**禄出具二张《收据》，其中号码为2166072的《收据》内容为：“兹收到祁阳县第三建筑工程公司**禄交来白芒营镇粮食储备库钢结构工程工程款10万元（备注：已收到款，银行转账）”，对此原、被告双方均无异议，均认可为被告**禄于2018年8月14日通过农村商业银行向原告中扬钢构公司的法定代表人石逢强转账支付，该《收据》应为有效，可认定原告中扬钢构公司已收到该笔工程款10万元。其中号码为2166075的《收据》内容为：“兹收到祁阳县第三建筑工程公司**禄交来白芒营镇粮食储备库钢结构工程工程款82,044元（备注：以实际转账为准，附转账凭证有效）”，双方的主要争执为该《收据》的备注：“以实际转账为准，附转账凭证有效”是否有效以及是否实际履行，原告中扬钢构公司提出，该收据为原告应被告要求提前所开，但收据中的金额82044元被告**禄此后仅转账支付了5万元，被告**禄提出该收据已实际付款，是其于2018年7月13日付现金给原告中扬钢构公司的法定代表人石逢强的，该《收据》的备注：“以实际转账为准，附转账凭证有效”的内容其没有注意到。对此综合分析如下：

从合同约定来看，双方签订的合同未约定工程款的支付方式，但双方在前二份《彩色金属屋顶制作安装合同》上均约定了户名和帐号，可视为双方工程款的支付约定为转账支付，也符合民间较大金额的支付惯例，但双方当事人均未提供全面合法的银行转账凭证供法院审查。

从双方认可的支付情况来看，为转账支付为主，2017年3月9日第一次支付的110,000元，其中49,999元为当天转账，其中40,000元为次日转账，可以推定开出收据在前。转账时间与开出收据日期一致的有两次，分别为2017年5月18日第二次支付的20万元、2017年6月30日第三次支付的36万元。2017年8月3日第四次支付的3万元，被告**禄只提供了当天的收据。2018年2月9日第五次支付的10万元，2018年6月28日开出收据，转账在前。2018年8月14日第六次支付的10万元，2018年8月27日开出收据，转账在前。

关于2018年8月31日的转账5万元，原告认为是其于2018年8月27日开出收据后由被告转账支付，尚欠32,044元未付；被告认为2018年8月27日收据中的82,044元其已现金支付，2018年8月31日转账的5万元为被告另行支付的工程款，原告尚未开出收据，但被告对此未能提供其向原告及时索要收据的相关证据，且数额较大，现金支付不符常理，另被告在法庭审理中的陈述前后不一致，开始陈述“是2018年7月13日下午现金付给石逢强的”，其后陈述“是2017.3.9那天是我和石逢强一起在银行，分几次取给他的”，转账支付可由对方之后开出收据，原告开出的上述收据亦非正式发票，关键在于既然双方当面现金交易，理应由对方当场出具收条，被告的上述陈述不符民间交易惯例，不足为信，且2018年8月31日转账的5万元与原告的开票时间2018年8月27日较为接近，原告的上述陈述符合双方的交易习惯，可以采信。

从收据的属性来看，收据应为债权人收到债务人履行债务后出具的履行凭证，债务人持有收据即视为履行，但从民间交易惯例和本案实际交易习惯来看，大额交易以转账为主，存在先开收据后转账支付的情形，原告在《收据》上备注：“以实际转账为准，附转账凭证有效”亦符合情理。

因此，原告在号码为2166075的《收据》上的备注：“以实际转账为准，附转账凭证有效”，应为有效，2018年8月31日的被告向原告转账的5万元应认定为原告于2018年8月27日出具号码为2166075的《收据》的履行款。原、被告于2018年7月13日结算后，还应支付工程款233,731.41元，被告**禄于2018年8月14日转账支付10万元，于2018年8月31日转账支付5万元，尚欠剩余工程款83,731.41元（原告取整为83,731），此款应包括工程质保金51,686.57元（工程总价款1,033,731.41元的5%）在内。被告**禄提出“原告应得的工程款仅有1687.41元尚未给付，不存在欠付其工程款83,731元的事实”的意见证据不足，应不予支持。

二、被告江华商粮局应否承担本案工程款的支付义务

被告江华商粮局在工程竣工验收合格后，按工程总造价4,049,728.54元的95%已付款3,847,242.75元，剩余5%的质保金202,485.79元尚未支付，按照《江华县商务和粮食局粮库工程施工合同》的约定，质保期为一年，待工程验收合格一年后无质量问题15个工作日内付清（不计息），江华瑶族自治县住房和城乡规划建设局于2018年5月23日对白芒营粮库发出《建筑工程竣工验收备案证》，应以此起算质保期，至2019年5月23日到期，被告江华商粮局应于到期后15个工作日内付清剩余5%的质保金，包括原告中扬钢构公司完成工程的质保金51,686.57元，根据法律规定“实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，为避免当事人诉累，被告江华商粮局应在工程质保金51,686.57元范围内承担连带支付责任。

关于原告中扬钢构公司提出其完成的工程竣工时间应为2017年12月，并以此起算质保期，但其未能提供2017年12月工程竣工的相关证书等充分证据证实，其上述意见证据不足，应不予支持。

关于被告江华商粮局提出本案验收时间为2018年5月23日，全面审计完成时间为2019年1月25日，余款5%的质保金待一年无质量问题一次性付款，但工程质保期应从工程竣工验收之日起算，审计部门的审计应以工程竣工验收为前提，主要为对工程结算和价款的审计，被告江华商粮局的上述意见证据不足，应不予支持。

三、三被告应否承担本案的违约责任

按照《江华县商务和粮食局粮库工程施工合同》的约定，“钢结构工程竣工验收合格后，三天内甲方（被告祁阳三建公司）向乙方（原告中扬钢构公司）支付除质保金以外的工程款余款”，涉案工程于2018年5月23日竣工验收合格后，原、被告于2018年7月13日结算，此后，被告**禄仅转账支付了15万元，尚欠剩余工程款83,731.41元，此款应包括工程质保金51,686.57元在内，其中剩余工程款32,044.84元未按合同约定及时支付，被告祁阳三建公司应承担逾期付款的违约责任。

关于原告中扬钢构公司提出以剩余工程款83,731元为基数计算违约金，此款应包括工程质保金51,686.57元在内，虽然本案工程质保期至2019年5月23日到期，但本案主合同《江华县商务和粮食局粮库工程施工合同》约定工程质保金的履行期限（15个工作日内）应至本案诉讼过程中的2019年6月14日到期，此前迟延履行的工程款应为32,044.84元，计算违约金的基数应予分段计算。

关于违约金的计算标准，原告中扬钢构公司提出按照《江华县商务和粮食局粮库工程施工合同》的约定“甲方（被告祁阳三建公司）按1‰向乙方（原告中扬钢构公司）支付违约金”，的标准计算，被告祁阳三建公司并未提出异议，应予支持。

因此，原告中扬钢构公司提出由被告祁阳三建公司按合同约定向原告按每日应付金额的1‰计算支付违约金的诉讼请求证据确实，理由充分，应予支持，但计算违约金的基数应予区别分段。

被告江华商粮局与原告中扬钢构公司并无合同关系，双方亦无工程款支付往来，原告中扬钢构公司对被告江华商粮局亦无此项诉讼请求，被告江华商粮局不承担本案逾期付款的违约责任。

被告**禄与原告中扬钢构公司并无合同关系，双方之间的工程款支付往来应属职务行为，被告**禄不应承担本案支付剩余工程款及逾期付款的违约责任。

综上所述，原告中扬钢构公司提出由被告祁阳三建公司支付剩余工程款83731元及逾期付款违约金的诉讼请求证据确实，理由充分，应予支持，被告江华商粮局应在工程质保金51,686.57元范围内承担连带支付责任，原告中扬钢构公司提提出的其他诉讼请求证据不足，理由不当，应不予支持。被告祁阳三建公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告祁阳县第三建筑工程公司限于本判决生效后十日内支付原告长沙中扬钢结构有限公司剩余工程款83,731元，由被告江华瑶族自治县商务和粮食局以工程质保金51,686.57元为限承担连带支付责任；二、被告祁阳县第三建筑工程公司限于本判决生效后十日内支付原告长沙中扬钢结构有限公司违约金（其中工程款32,044.43元的违约金自2018年7月13日起按每日1‰计算至此款实际支付完毕之日止，其中工程质保金51,686.57元的违约金自2019年6月15日起按每日1‰计算至此款实际支付完毕之日止）；三、驳回原告长沙中扬钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2426元，减半收取1213元，由被告祁阳县第三建筑工程公司负担。

二审期间上诉人**禄向本院提交银行流水一份，对上诉人提交的证据，本院认证如下：该流水可以证实2017年3月9日上诉人**禄存在从唐丽（**禄女儿）账户支取现金行为，但该行为与本案争议82,044元并无直接关联，故对该证据本院不予采纳。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案中虽然一审判决并未直接判决**禄承担工程款支付义务，但是**禄与祁阳三建公司均认可**禄是本案的直接义务承受人，而事实上中扬钢构公司也一直是与**禄进行交易，且中扬钢构公司在一审起诉时也将**禄作为被告起诉，因此，**禄作为案件当事人及实际义务承受人有权就本案以自己名义提起诉讼。因此，本案争议的焦点为：涉案编号2166075《收据》中的82,044元工程是否已经支付问题。

本案中，中扬钢构出具编号2166075《收据》备注：以实际转账为准，附转账凭证有效。根据备注显示，该收据属于附条件生效收据，即以转账凭证和实际转账为有效依据。**禄提出“82044元收据中的金额实际上于2018年7月13日支付了8万元现金”，但是**禄并未能提交相应的证据证实，且其金额与收据金额不一致，亦未能作出合理说明，故对该主张本院不予采信。同时，据一审庭审笔录记载，**禄在法庭辩论环节陈述“八万多元现金，是当天结算的时候我给付原告的，这是事实，而且是2017.3.9那天是我和石逢强一起在银行，分几次取给他的”，在二审期间对8万元现金的来源**禄陈述“2018年7月9日或10日我亲家给我的现金”，两次陈述关于8万元款项来源和时间均明显不符，且两次笔录均经**禄及其委托诉讼代理人签字，故一审法院认定**禄对8万元资金支付前后陈述不一致，本院予以确认。**禄提出“不存在前后陈述不一致”的上诉理由本院不予支持。由于**禄未能提供有效证据证实编号2166075《收据》涉及金额已经实际支付完毕，故其提出的“收据中的备注是被上诉人恶意为之的”的上诉人理由，没有事实依据，本院不予支持。

至于一审书记员变更问题，我国目前并无法律明确规定庭审过程中书记员变更必须书面告知当事人。故一审法院在庭审记录书记员离职后，重新聘任书记员并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人**禄的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2426元，由上诉人**禄负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐治生

审 判 员　杨世清

审 判 员　夏宁春

二〇一九年十一月二十九日

法官助理　刘叶生

书 记 员　曾　嵘

附相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。